五、結語:色即是空或顛倒妄想?

人們因為同性戀恐懼症而歧視同性戀者,卻未曾試著去理解同性戀者的世界;而人們不願理解同性戀者的世界,卻只是因為來自同性戀恐懼症的一些不知名的敵意與歧視。法律人作為社會族群的一員,一方面在既有的法學教育框架下,對於社會現實百態認識不深,也沒興趣認識;另一方面,對於現實社會的理解,多半來自社會化過程中同儕兼的口耳相傳或父執輩的既有成見或刻板印象。因此,同性戀恐懼症在法律人的身體裡,早就像「化骨綿掌」般種下,而只等待爆發的時間到來。

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(三)猥褻與否的判斷標準應回歸自由主義「傷害原則」

1954年英國國會組成一個「同性戀犯罪與娼妓賣淫委員會」(Committee on Homosexual Offenses and Prostitution),針對英國當時關於同性戀及賣淫的法律 (注26)加以調查、研究,作為國會相關修法參考。 (注27)由於該委員會由議員J. Wolfenden擔任主席,統稱為俄芬登委員會(Wolfenden Committee)。1957年,該委員會提出報告, (注28)統稱「俄芬登報告」(Wolfenden Report),建議將成年人之間私下進行的同性性行為加以除罪化,另一方面,關於娼妓賣淫之法律現行規範則建議保留。 (注29)俄芬登報告最主要的哲學問題就是,在什麼情況下可以對人類自由加以合理限制?依前述則是,人類性傾向或性行為何時才能加以管制?第一,以管制手段中最嚴格的刑法規範,該報告認為:「刑法的最大功能在於維持公共秩序及正當行為,對公民進行保護,使其不受侵犯與傷害,並提供充分安全措施以防止剝削及腐化他人,尤其是年輕、身心較弱、無經驗,或現實上、身分處境及經濟上依賴他人者。」 (注30),亦即刑法理論上由「應報理論」轉由「保護理論」。

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(二)政治言論不見得就多高明而具有高度價值:重新思考「雙階理論」

對於憲法上言論自由的保障,晶晶案判決又謂︰「如有侵害他人權益或社會利益時,仍必須視言論或著作物發表之目的、內涵相對應之社會價值進行判斷」,然而判決未就其自稱目的、價值進行「充分理性判斷」前,即下結論認為「猥褻性物品存在之目的與價值,僅為刺激或滿足個人性慾,但因其刺激之結果,有誘發性犯罪或破壞性秩序之可能」,並引述美國聯邦最高法院判決意見,認為「猥褻性言論」屬下層性言論,原則上不受憲法保障,例外情形始被允許云云,認定刑法第235條對於猥褻出版品入罪管制,並未違反憲法言論自由保障之意旨,從而駁回被告之主張。上述判決說法,有三項可議之處。

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(圖為法國作家Jean Cocteau匿名小說:Le Livre Blanc書中插畫之一)

四、走了「政治單面向人」,來了「道德單面向人」?

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