Maurice's barbaric YAWP

台灣同性伴侶真的遭受法律歧視？有無反抗歧視的自覺？

有學界的前輩問我，臺灣同性伴侶是否真的受到法律與社會的歧視？有沒有反抗歧視的自覺？

從沒有適用婚姻法相關規定的可能性直接來看，台灣同性伴侶當然受到法律上的歧視；而台灣社會對於同性戀者仍存在的排拒與不認同，自然也說明了同性伴侶所可能受到的社會歧視。但我也感受到，目前臺灣同志個人或社群並沒有反抗歧視的自覺。從去年熱線借北科大禮堂辦晚會被明著歧視，到政府一連串鼓勵生育、結婚、成家的措施，都不見同志社群起而攻之，都在在說明至少目前，同性伴侶平等受到法律保障之議題，並不是台灣同志平權團體，以及同志個人或社群所關注的重心。這我也觀察到，可能的癥結原因，或許不在於同志個人或社群並非不關心，而是對於法律的熟悉度或個人權利意識的不足。

就我目前的整理，臺灣確實沒有明文歧視同志的立法，但這也是臺灣社會根本就是忽視同志的存在，也不願意認真地對待同志應受保障的權利。

對於臺灣同性伴侶關係的法律問題，我的思考面向是三個層次。

解決同性伴侶法律關係的三個層次

第一，是無法合法成立婚姻關係即無法享有的權利、義務關係（直接限制/直接歧視）；第二，無法合法成立婚姻關係所造成的法律上權利、義務的影響（間接限制/間接歧視）；第三，則是無法合法成立婚姻關係所造成身份關係推定之限制（身份推定）。

關於第一個問題即法律對同性伴侶關係直接限制/歧視的解決，只能以締結合法婚姻關係獲得解決，亦即，在現行法律下，未具合法婚姻關係，即絕對無法享有的權利、義務關係。例如所得稅夫妻合併申報下，夫妻標準扣除額，稍微優於夫妻個別申報下，兩人個人標準扣除額的總額。就這部分而言，除非同性伴侶得合法成立婚姻關係，否則在現行制度下，同性伴侶即不得以「夫妻」合併申報。其他如整部人工生殖法，或者上百部法律以夫妻或配偶為權利主體者，都是在現階段同性伴侶無法合法成立婚姻關係所面臨的歧視與造成其生活的可能衝擊。

第二個問題是涉及間接限制/歧視，在未合法成立婚姻關係前，或許得以其他法律行為或法律關係形成類似婚姻關係，就其所可能衍生的權利、義務關係法律問題加以解決，即同性伴侶間的權利、義務關係，乃因未得合法成立婚姻關係而受影響。例如同性伴侶間財產關係的法律問題。

就合法成立婚姻關係後，原則上夫妻財產及所得，除特有財產（民法第1031-1條）外，合併為共同財產，為夫妻兩人公同共有（民法第1031條）、共同管理（民法第1032條）、處分（民法第1033條）。婚姻關係解消後，夫妻兩人各得主張就婚後財產，即共同財產關係存續中取得之共同財產之剩餘，由夫妻各得其半數（民法第1040, 1058條）。若有法律構成要件符合者，得主張贍養費（民法第1057條）與慰撫金（民法第1056條），以及就遺產發生繼承與應繼分之取得（民法第1039, 1138條）。這種權利、義務關係，在現行法律制度下，同性伴侶似乎是可能透過其他不同法律行為形成不同法律關係，以獲得類似合法成立婚姻關係所得取得之權利、義務關係，例如兩人成立不同原因的公同共有關係就兩人財產進行管理、分配，以及若有其他權利受損，得以民法損害賠償相關規定請求之，當然這裡涉及舉證責任分配問題，而與合法成立婚姻關係者不同。

上開這種法律關係解決方式的最大問題在於第三個問題的解決，亦即，在合法成立婚姻關係下，夫妻之間的權利、義務關係，均由法律以婚姻關係就其身份關係予以推定，換言之，所有同性伴侶在未得合法成立婚姻前，必須以迂迴、複雜的其他法律行為成立與婚姻關係類似效果的法律關係，而這部分也是目前法律對於同性伴侶關係所成最大的衝擊，欠缺此種身份關係的推定，即便同性伴侶以其他法律關係亦無法取代之權利、義務。這種身份關係的推定，包括一、財產推定共有（民法第1017條）；二、日常生活家務互為代理（民法第1003條）；三、互負同居、扶養義務（民法第1001, 1114條，惟「家長家屬」（民法第1123條）相互間亦互負扶養義務）；四、家庭生活費用分擔（民法第1003-1條）與自由處分金（民法第1018-1條）；五、子女親權之共享（民法第1074, 1075條）；六、社會相關福利與津貼等等。

因此，討論的重心或者研究策略，是針對這三個層次的問題，在台灣能如何解決同性伴侶面臨的生活衝擊。

法律能解決同性伴侶面臨的生活衝擊？

我個人是認為有其必要。但問題是如何以法律抗衡。

以歐體法這十年來的發展，特別是兩項禁止性傾向歧視的指令（禁止歧視架構指令與遷徙自由指令）在歐體執委會(EC Commission)的強力執行與介入各國貫徹歐體指令的作為下，不僅就業歧視，包括各項商業活動、人力移動及社會政策領域方面，都因為歐體指令與執委會的具體措施，在歐體會員國內國法適用上，都形成非常重大而正面的影響，例如前一陣子義大利汽車駕照取得一案中，受歧視的義大利同志便在義大利法院獲得勝訴與賠償。（當然，這與私人活動又有不同）但一個決定性的因素，至少就我個人認為，社會歧視之改變，仍然取決於同志個人與同志社群有沒有權利意識。比如說，我國性別工作平等法明文禁止性傾向歧視，但至今實務上案例仍然不多，真的是因為有這個法律之後，各行各業的同志就真的不被歧視了嗎？還是因為同志沒有權利意識？或者更現實地說，受歧視的同志明白，一但事情鬧大，受害的始終是自己，因為告上法院，訴諸社會輿論，最後吃虧的還是自己？有比方說性別教育平等法，我記得在雲林科技大學潘教授一案中，我親自寫信去雲科大，才發現沒有設置性平會網站，甚至要求調查後，再次去函，回覆仍然曖昧、打官腔。又比如北科大一案，熱線也是摸摸鼻子，什麼也不做，內部的人告訴我，他們息事寧人，鬧僵、鬧大對熱線沒有好處...以及輔大拒絕適用性平法一案，也凸顯教育領域的相關措施，對同志人權保障也有探討的必要。

這樣的權利意識，有一部份也仰賴制度的協助與建構，比如說於性別工作平等法與性別教育平等法之下，如何能讓受到歧視的同志朋友，能夠安心而毫無忌諱地依據現行法律制度主張其應受保障的權利，也就是說，法律不能只是說得很好聽，說保障同性戀者的工作權與受教育的權利，更重要的是，整套制度設計能否確實使權利受侵害的同志，例如權利受侵害時，同志向什麼單位以什麼方式申訴或請求權利救濟？權利獲得救濟的方式又是什麼？是直接還是間接獲得救濟？這樣的救濟方式匯不匯只是暫時性的，或者反而會對同志造成二度傷害？這些制度性的因素，都可能也因此影響同志的權利意識。

此外，這種日常生活、交易與職業活動，其中存在的社會歧視，確實很難以法律介入加以抗衡，很大部份在於這種社會歧視本身常常以隱性的現象存在。房子不租給你（比如說同志伴侶協會一案）或炒你魷魚，都可以找到一個冠冕堂皇的理由或說詞。即便歐體法院不斷發展以直接/明顯歧視、間接歧視或制度性歧視而嘗試矯正涉及歐體法適用的各領域所生的社會歧視，也是近十年來才有明顯而具體成效。

觀察歐體法的發展，有幾點可以進一步說明。

第一，在兩項指令頒佈之後，執委會一方面要求各會員國必須成立執行兩項指令的專責機構，以制度與專責機構確實執行指令之內容。

第二，由執委會成立特別小組，由各會員國專注餘同志人權的法學者或律師組成研究團體，針對各會員國目前現行法律制度涉及性傾向歧視的規範內容統計、整理、分析，確實掌握各會員國目前現狀與可以改善領域的優先順序。

第三，執委會同時與人權組織合作，進行兩項指令宣導與人權教育。

第四，透過歐洲議會議員選舉，將同志人權改善列入工作議程與選舉議題。

第五，歐體法院近年來對於指令的適用也扮演重要的推手。

簡言之，從歐洲經驗可以觀察到，不只應該對抗法律上的歧視，也應該透過規範與制度面就社會上的歧視進行改善。除此之外，這還涉及兩項變數：同志人權組織的規模與運作，以及所謂Pink Economy的興起。也就是說，商業中就是商業，市場機制的運作法則，自然會因為看見同志或同志社群的商業活動有利可圖，只有調整社會歧視而吸引同志社群外，別無他法，比如說同志旅遊業。要賺同志的錢，即便再怎麼討厭同志，也會笑臉對同志說：歡迎光臨！你說，是吧？

立法或修法前的準備工作

要以法律解決同性伴侶目前所遭受到的歧視與差別待遇，首先最重要的準備工作，是就台灣現行法律層面之相關規定，整理出可能涉及的各該規範。現行法律以限於夫妻或配偶始得為權利主體者約有：

※所得稅法第15, 16, 17, 17-3, 71-1條（「配偶」合併申報）
※所得基本稅額條例第14條（「配偶」納入所得基本額）
※遺產及贈與稅法第12-1, 15, 16, 17, 17-1, 20條（遺產總額及扣除額之計算以「配偶」為要件）
※土地稅法第9, 17, 28-2, 39-2條（自用住宅稅率以「配偶」所有）
※人工生殖法（保障不孕「夫妻」）
※著作權法第86條（著作人死亡主張著作權者為「配偶」）
※強制汽車責任保險法第11, 33, 42條（請求保險給付或向特別補償基金請求補償之人第一順位「配偶」）
※犯罪被害人保護法第6, 30條（申請遺屬補償金之遺屬第一順位為「配偶」）
※就業保險法第19-1條（受扶養眷屬包括「配偶」）
※全民健康保險法第9條（被保險人之眷屬包括「配偶」）
※勞動基準法第59條（遺屬受領死亡補償之第一順位「配偶」）
※勞工退休金條例第27條（請領退休金遺屬之第一順位為「配偶」）
※公務人員退休法第13-1, 15, 16-1條（撫慰金與回籍旅費請求權人為「配偶」）
※公務人員撫卹法第8條（遺族領受撫卹金之第一順位為「配偶」）
※學校教職員退休條例第14-1, 16, 21-1條（撫慰金與回籍旅費請求權人為「配偶」）
※學校教職員撫卹條例第9條（遺族領受撫卹金之第一順位為「配偶」）
※軍人保險條例第6條（死亡給付指定受益人為「配偶」）
※軍人撫卹條例第4, 13, 15, 31條（領受撫卹金之遺族為「配偶」）
※特殊境遇家庭扶助條例第4, 4-1條（「配偶」列入人口計算）
※國民年金法第15, 26, 40, 41, 50條（「配偶」互負連帶繳納之義務、申請遺屬年金）
※民防法第10條（參加演習而致傷病、身心障礙或死亡申請給付及撫卹金為「配偶」）
※入出國及移民法第8, 9, 10, 23, 25, 31, 38條（臺灣地區無戶籍國民申請居留、定居為「配偶」在台）
※船員法第47條（船員遺屬受領死亡補償之第一順位為「配偶」）
※全民防衛動員準備法第37條（參加演習而致傷病、身心障礙或死亡申請給付及撫卹金為「配偶」）
※法醫師法第10條（死者之「配偶」或直系血親請求解剖）
※醫療法第63, 64, 65, 74, 75, 81條（醫療手術同意書與病情說明對象為「配偶」）
※人體器官移植條例第8, 8-1條（活體摘取器官移植對象及同意書簽署之最近親屬為「配偶」）
※精神衛生法第19條（嚴重精神疾病之保護人之一為「配偶」）
※安寧緩和醫療條例第7條（不施行心肺復甦術之最近親屬同意書第一順位為「配偶」）
※行政訴訟法第145, 151條（「配偶」得拒絕證言與不令具結）
※民事訴訟法第307條（「配偶」得拒絕證言）
※非訟事件法第109條（「配偶」為失蹤人之財產管理人第一順位）
※刑法第162, 167, 324, 351條（「親屬」間犯罪之減免或免除其刑或告訴乃論）
※刑事訴訟法第27, 35, 180, 217, 233, 234, 235, 248-1, 319, 321, 345, 427, 477, 484條（「配偶」擔任辯護人、輔佐人、拒絕證言、檢驗或解剖屍體受通知與在場、擔任獨立及代理告訴人、被害人受訊問之陪同人員、聲請再審與聲明異議）
※觀察勒戒執行處分條例第12條（「配偶」接見與發受書信）
※國籍法第4條（「配偶」申請歸化）
※戶籍法第36條（「配偶」申請死亡登記）
※國民身份證及戶口名簿製發相片影像檔見至管理辦法第21, 22條（國民身份證記載「配偶」）
※軍人及其家屬優待條例第3條（「家屬」包括配偶及受撫養共同生活之人）
※中低收入老人生活津貼發給辦法第7條（全家人口計算包括「配偶」）
※身心障礙者權益保障法第72條（「配偶」列報身心障礙特別扣除額）
※身心障礙者租賃房屋租金及購屋貸款利息補助辦法第2條（「配偶」為同住撫養者）
※家庭暴力防治法第2條（家庭成員包括「配偶」、「現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者」）
※社會救助法第5條（「配偶」列入人口計算）
※農民健康保險條例第24, 25條（「配偶」請領生育給付）
※都市計畫法第50-1條、新市鎮開發條例第11條（「配偶」免徵遺產或贈與稅）

但除此之外，現行法律制度架構能夠給予同性伴侶權利若干保障的可能性，比如說同性伴侶間要如何有互負扶養之義務？民法第1114條第3款雖然規定「夫妻之一方，與他方之父母同居者，其相互間」互負扶養義務，現階段同性伴侶無法結婚而成立婚姻關係，然而同條第四款也規定「家長家屬相互間」亦互負扶養義務，那什麼是家長家屬關係？同性伴侶或許不願意稱自己與伴侶間為「家長家屬關係」，但同法第1123條第3項也規定，「雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬」，也不是想像中嚴格意義的一方為家長、另一方則為家屬的「權力從屬關係」。也就是說，依據這樣的規定，同性伴侶只要有永久共同生活而同居一家者，彼此間即應互負扶養義務。所以，有消息指出法務部要修法使同居伴侶得互負扶養義務，這在現行民法架構下本就可行，實在沒有什麼好修法或值得驚訝或稱頌的地方！當然，這樣的前提是有「永久共同生活而同居一家」，假如說不是，又認為應該要互負扶養義務，即便法律承認同性婚姻關係，這樣的制度設計是否可能，則又是另一個問題。因此，同性伴侶在彼此決定共同生活、成立穩定的情感關係之後，這些問題，都必須是兩人要好好作的一項功課！