Maurice's barbaric YAWP

 

連七夕也走不上鵲橋的情人們:
「『同』樣的祝福─臺北市對同性伴侶權利保障之可能具體作為」公民論壇引言稿
2012.08.23
張宏誠∗

一、直到死我們也不能在一起?從義大利 Rimini 市政府承認事實上伴侶的合葬申請說起

Rimini 是一個好地方。海邊渡假小鎮,景色宜人、環境舒適,適合養老,也適合埋骨。然而,假如你是同性戀者,現在 Rimini 又多了一個吸引你定居的理由:市政府日前通過自治規章,將准許事實上伴侶(包括同性戀伴侶)申請合葬。

假如看過我介紹米蘭中央墓園的文章,必定對義大利人那種家族合葬墓園的習俗印象深刻。對於義大利法律如何規範家族墓園或夫妻合葬,目前並無詳細閱讀,但從 Rimini 市政府另定自治規章准許事實上伴侶合葬,可合理推斷,義大利法律或無規定、或僅准許法律上「合法」夫妻可申請合葬與同葬家族墓園。Rimini市政府這項規定,不但減低了一般民眾在處理家人殯葬事宜上的花費,也可滿足事實上伴侶期盼死後相伴的遺願。

當然,這問題的癥結仍然回到最根本的問題,便是同性婚姻合法化的議題。的確,不是每對伴侶(不管是夫妻、異性戀伴侶或同性伴侶)都期盼並願意死後相守、同葬一室;問題是,若有此期待愛情至死不渝者,僅有依法成立婚姻關係的配偶始得有此權利,而同性戀伴侶既使生前有此表示,死後,家人或不願意或不遵守其遺願,死則死矣,對於屍體或骨灰的所有權與處置權,目前我國學說仍有爭論,究竟如何處置此「物」,法律上仍以有血緣關係者仍優先於無血緣關係者,若然,不免仍將使同性戀伴侶死不瞑目。

我國現行殯葬管理條例並未就合葬條件有所規範(僅就「兩棺以上合葬」的使用面積有所規定),但各地縣市政府所頒佈的自治規章裡(例如台中縣大安鄉公墓暨納骨堂管理自治條例),則有針對以「夫妻」名義申請共同墓室與骨灰箱之條文,換言之,仍將涉及同性伴侶或事實上伴侶關係如何界定與法律上權利如何保障之議題。但假如依據地方制度法第 18 條第 3 款第 5 目之規定,直轄市便可依據「直轄市殯葬設施之設置及管理」為其自治事項,就如何處理同性伴侶於涉及此議題加以規範。此亦在現行民法尚未賦予同性伴侶結婚平等保障之前,地方政府可能作為之方向。同時,在我們比較參考外國地方政府作法或立法例時,也必須考量國家政府體制與我國異同與實際權限分配等問題。（註1）

二、目前中央與地方政府權力垂直分立的現狀

(一)司法院大法官釋字第 498 號解釋

「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能,地方自治團體設有地方行政機關及立法機關,其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生,分別綜理地方自治團體之地方事務,或行使地方立法機關之職權,地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項,依法僅得按事項之性質,為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內,享有自主與獨立之地位,國家機關自應予以尊重。」

(二)憲法第 107 條至 128 條

1. 立法、執行之區別
2. 事務之性質

(三)地方制度法第 14 條至 74 條

三、現行地方制度下台北市對於同性伴侶權利保障之可能具體作為

(一)解決同性伴侶法律關係的三個層次（註2）

第一,是無法合法成立婚姻關係即無法享有的權利、義務關係(直接限制/直接歧視);第二,無法合法成立婚姻關係所造成的法律上權利、義務的影響(間接限制/間接歧視)；第三 則是無法合法成立婚姻關係所造成身份關係推定之限制(身份推定)。

關於第一個問題即法律對同性伴侶關係直接限制/歧視的解決,只能以締結合法婚姻關係獲得解決,亦即,在現行法律下,未具合法婚姻關係,即絕對無法享有的權利、義務關係。例如所得稅夫妻合併申報下,夫妻標準扣除額,稍微優於夫妻個別申報下,兩人個人標準扣除額的總額。就這部分而言,除非同性伴侶得合法成立婚姻關係,否則在現行制度下,同性伴侶即不得以「夫妻」合併申報。其他如整部人工生殖法,或者上百部法律以夫妻或配偶為權利主體者,都是在現階段同性伴侶無法合法成立婚姻關係所面臨的歧視與造成其生活的可能衝擊。

第二個問題是涉及間接限制/歧視,在未合法成立婚姻關係前,或許得以其他法律行為或法律關係形成類似婚姻關係,就其所可能衍生的權利、義務關係法律問題加以解決,即同性伴侶間的權利、義務關係,乃因未得合法成立婚姻關係而受影響。例如同性伴侶間財產關係的法律問題。就合法成立婚姻關係後,原則上夫妻財產及所得,以契約約定為共同財產或分別財產(民法第 1004 條),若無約定,則為法定財產,分婚前、婚後各自所有(民法第 1005, 1017 條)。而於共同財產制下,除特有財產(民法第 1031-1 條)外,合併為共同財產,為夫妻兩人公同共有(民法第 1031 條)、共同管理(民法第 1032條)、處分(民法第 1033 條)。婚姻關係解消後,夫妻兩人各得主張就婚後財產,即共同財產關係存續中取得之共同財產之剩餘,由夫妻各得其半數(民法第 1040,1058 條)。若有法律構成要件符合者,得主張贍養費(民法第 1057 條)與慰撫金(民法第 1056 條),以及就遺產發生繼承與應繼分之取得(民法第 1039, 1138 條)。同性伴侶在沒有合法婚姻關係藉以形成伴侶兩人間財產所有與歸屬之權利義務,透過其他法律關係以契約規範或安排伴侶財產,可能性不是沒有,但都必須面對契約本身的約定內容與執行的風險。假如以共同財產制的概念,讓同性伴侶其中一人較有機會主張其與配偶另一人的財產關係,在現行法律制度下,同性伴侶也似乎是可能透過其他不同法律行為形成不同法律關係,以獲得類似合法成立婚姻關係所得取得之權利、義務關係,例如兩人成立不同原因的公同共有關係就兩人財產進行管理、分配,以及若有其他權利受損,得以民法損害賠償相關規定請求之,當然這裡涉及舉證責任分配問題,而與合法成立婚姻關係者不同。

上開這種法律關係解決方式的最大問題在於第三個問題的解決,亦即,在合法成立婚姻關係下,夫妻之間的權利、義務關係,均由法律以婚姻關係就其身份關係予以推定,換言之,所有同性伴侶在未得合法成立婚姻前,必須以迂迴、複雜的其他法律行為成立與婚姻關係類似效果的法律關係,而這部分也是目前法律對於同性伴侶關係所成最大的衝擊,欠缺此種身份關係的推定,即便同性伴侶以其他法律關係亦無法取代之權利、義務。這種身份關係的推定,包括一、財產推定共有(民法第 1017 條);二、日常生活家務互為代理(民法第 1003 條);三、互負同居、扶養義務(民法第 1001, 1114 條,惟「家長家屬」(民法第 1123 條)相互間亦互負扶養義務);四、家庭生活費用分擔(民法第 1003-1 條)與自由處分金(民法第 1018-1 條);五、子女親權之共享(民法第 1074, 1075 條);六、社會相關福利與津貼等等。

(二)台灣現行法律層面關於「婚姻關係」之規範

現行法律以限於夫妻或配偶始得為權利主體者約有:
※所得稅法第 15, 16, 17, 17-3, 71-1 條(「配偶」合併申報)
※所得基本稅額條例第 14 條(「配偶」納入所得基本額)
※遺產及贈與稅法第 12-1, 15, 16, 17, 17-1, 20 條(遺產總額及扣除額之計算以「配偶」為要件)
※土地稅法第 9, 17, 28-2, 39-2 條(自用住宅稅率以「配偶」所有)
※人工生殖法(保障不孕「夫妻」)
※著作權法第 86 條(著作人死亡主張著作權者為「配偶」)
※強制汽車責任保險法第 11, 33, 42 條(請求保險給付或向特別補償基金請求補償之人第一順位「配偶」)
※犯罪被害人保護法第 6, 30 條(申請遺屬補償金之遺屬第一順位為「配偶」)
※就業保險法第 19-1 條(受扶養眷屬包括「配偶」)
※全民健康保險法第 9 條(被保險人之眷屬包括「配偶」)
※勞動基準法第 59 條(遺屬受領死亡補償之第一順位「配偶」)
※勞工退休金條例第 27 條(請領退休金遺屬之第一順位為「配偶」)
※公務人員退休法第 13-1, 15, 16-1 條(撫慰金與回籍旅費請求權人為「配偶」)
※公務人員撫卹法第 8 條(遺族領受撫卹金之第一順位為「配偶」)
※學校教職員退休條例第 14-1, 16, 21-1 條(撫慰金與回籍旅費請求權人為「配偶」)
※學校教職員撫卹條例第 9 條(遺族領受撫卹金之第一順位為「配偶」)
※軍人保險條例第 6 條(死亡給付指定受益人為「配偶」)
※軍人撫卹條例第 4, 13, 15, 31 條(領受撫卹金之遺族為「配偶」)
※特殊境遇家庭扶助條例第 4, 4-1 條(「配偶」列入人口計算)
※國民年金法第 15, 26, 40, 41, 50 條(「配偶」互負連帶繳納之義務、申請遺屬年金)
※民防法第 10 條(參加演習而致傷病、身心障礙或死亡申請給付及撫卹金為「配偶」)
※入出國及移民法第 8, 9, 10, 23, 25, 31, 38 條(臺灣地區無戶籍國民申請居留、定居為「配偶」在台)
※船員法第 47 條(船員遺屬受領死亡補償之第一順位為「配偶」)
※全民防衛動員準備法第 37 條(參加演習而致傷病、身心障礙或死亡申請給付及撫卹金為「配偶」)
※法醫師法第 10 條(死者之「配偶」或直系血親請求解剖)
※醫療法第 63, 64, 65, 74, 75, 81 條(醫療手術同意書與病情說明對象為「配偶」)
※人體器官移植條例第 8, 8-1 條(活體摘取器官移植對象及同意書簽署之最近親屬為「配偶」)
※精神衛生法第 19 條(嚴重精神疾病之保護人之一為「配偶」)
※安寧緩和醫療條例第 7 條(不施行心肺復甦術之最近親屬同意書第一順位為「配偶」)
※行政訴訟法第 145, 151 條(「配偶」得拒絕證言與不令具結)
※民事訴訟法第 307 條(「配偶」得拒絕證言)
※非訟事件法第 109 條(「配偶」為失蹤人之財產管理人第一順位)
※刑法第 162, 167, 324, 351 條 「親屬」(間犯罪之減免或免除其刑或告訴乃論)
※刑事訴訟法第 27, 35, 180, 217, 233, 234, 235, 248-1, 319, 321, 345, 427, 477,484 條(「配偶」擔任辯護人、輔佐人、拒絕證言、檢驗或解剖屍體受通知與在場、擔任獨立及代理告訴人、被害人受訊問之陪同人員、聲請再審與聲明異議)
※觀察勒戒執行處分條例第 12 條(「配偶」接見與發受書信)
※國籍法第 4 條(「配偶」申請歸化)
※戶籍法第 36 條(「配偶」申請死亡登記)
※國民身份證及戶口名簿製發相片影像檔見至管理辦法第 21, 22 條(國民身份證記載「配偶」)
※軍人及其家屬優待條例第 3 條(「家屬」包括配偶及受撫養共同生活之人)
※中低收入老人生活津貼發給辦法第 7 條(全家人口計算包括「配偶」)
※身心障礙者權益保障法第 72 條(「配偶」列報身心障礙特別扣除額)
※身心障礙者租賃房屋租金及購屋貸款利息補助辦法第 2 條(「配偶」為同住撫養者)
※家庭暴力防治法第 2 條(家庭成員包括「配偶」「現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者」)
※社會救助法第 5 條(「配偶」列入人口計算)
※農民健康保險條例第 24, 25 條(「配偶」請領生育給付)
※都市計畫法第 50-1 條、新市鎮開發條例第 11 條(「配偶」免徵遺產或贈與稅)

(三)台北市就同性伴侶權利保障之可能具體作為（註3）
1. 戶籍行政:同性伴侶登記制度（註4）
2.稅捐:地方稅依據同性伴侶登記制度之身分關係
3.社會福利:社會福利依據同性伴侶登記制度之身分關係
4.殯葬設施設置及管理:依據同性伴侶登記制度之身分關係
5.各級學校教育:加強同志教育與同性伴侶、家庭的多元觀念
6.禮儀民俗:推廣同性伴侶平等尊重的觀念與作法
7.社會教育、體育及文化機構之設置、營運及管理:
8.勞資關係:基於現行就業服務法及性別工作平等法之相關規定,由台北市制定自治條例,針對同性伴侶所得享有之相關權利為具體、細部規範予以保障,例如原本合法結婚才得享有之婚假、家庭照顧假、育嬰留職停薪(假如得收養子女)等相關福利津貼與補助
9. 勞工安全衛生:提供同性戀者平等、良好的工作環境
10. 住宅業務:提供同性伴侶相關社會住宅申請租借或補助
11. 消費者保護:針對有性傾向歧視的商家或企業予以處罰
12. 衛生管理:台北市所屬各醫療院所對於同性伴侶之權利保障,例如醫療探視權、病情知情、簽署手術同意書等
13. 警政、警衛實施:台北市所屬警察機關與人員對於同性戀者權利保障之意識,設置專門機構處理同性戀者權利受侵害之相關案件



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1 最新的例子是巴西聖保羅市成為該國第一個在地方政府層級,保障同性伴侶婚姻平等權利的城市。這裡必須說明的是,巴西早在 2004 年就立法保障同性伴侶法定準婚姻關係(civil unions),而在 2011 年 5 月聯邦最高法院判決認定同性伴侶應享有與異性戀伴侶結婚後之所有權利平等保障,同年 6 月聖保羅地方法院法官便准許己登記成立法定準婚姻關係的同性伴侶,可以將其伴侶關係轉換成婚姻關係。而日前這一對男同性伴侶,則是可以直接成立婚姻關係。這必須要進一步研究在巴西聯邦政府體制下,這樣的法律關係效力為何。詳細新聞報導,參見:<http://www.20minutos.es/noticia/1566715/0/homosexuales/sao-paulo/matrimonio/> (2012.08.22 最後造訪)。

2  詳見張宏誠,來時一身、去時一身:同志面臨的生老病死,2010 年認識同志手冊,台北市政府出版,2010 年 9 月 20 日,頁 54-58。

3  地方制度法第 18 條及第 28 條規定參照。

4 對於登記隱私問題,我的想法是接近外國立法例對於性別登記變更的作法,對於登記的同性伴侶,類似的作法,可能可以是在身分證上註記已婚,作為相關權利行使的依據,至於實際登記的情形如登記伴侶是誰、時間、地點等,則保留在戶籍謄本上,設有相關程序始能接近使用,不同行政機關間亦有相同限制,藉以保障同性伴侶免於社會歧視現狀以及提供一些可能誘因。