對於非婚生子女的權利保障,在其他國家已經是上個世紀的事了。
日本直到昨天(2013年9月4日)才由最高裁判所14位法官組成大法庭(裁判長竹崎博允)正式作成判決,認定日本民法第900條第2項規定但書(「子女、直系尊親屬或兄弟姐妹為數人時,其各自的應繼分相等。但是,非婚生子女的應繼分為婚生子女應繼分的二分之一;同父異母或同母異父的兄弟姐妹的應繼分為同父同母的兄弟姐妹應繼分的二分之一。」)牴觸日本憲法第14條第1項平等權保障而構成違憲。
判決特別強調,「在衡量現代家庭型態的多樣化以及人民對於家庭想法的改變,對於雙親不結婚而沒有任何選擇餘地的子女因此造成任何權利上的不利益,是憲法所不允許的。」
假如用這樣同樣的理由,對
於雙親因為其性傾向而「不能結婚」,因此造成其伴侶關係中出生的子女任何權利上的不利益,也將是日本憲法所不許!這個判決意旨,將是日本同性伴侶爭取婚姻平等保障一個重要指標性案例與契機。

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平成24年(ク)第984号,第985号
遺産分割審判に対する抗告棄却決定
に対する特別抗告事件
平成25年9月4日
大法廷決定


原決定を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。


抗告人Y1 の抗告理由第1及び抗告人Y2 の代理人小田原昌行,同鹿田昌,同柳
生由紀子の抗告理由3(2)について
1
事案の概要等
本件は,平成13年7月▲▲日に死亡したAの遺産につき,Aの嫡出である子
(その代襲相続人を含む。)である相手方らが,Aの嫡出でない子である抗告人ら
に対し,遺産の分割の審判を申し立てた事件である。
原審は,民法900条4号ただし書の規定のうち嫡出でない子の相続分を嫡出子
の相続分の2分の1とする部分(以下,この部分を「本件規定」という。)は憲法
14条1項に違反しないと判断し,本件規定を適用して算出された相手方ら及び抗
告人らの法定相続分を前提に,Aの遺産の分割をすべきものとした。
論旨は,本件規定は憲法14条1項に違反し無効であるというものである。
2
憲法14条1項適合性の判断基準について
憲法14条1項は,法の下の平等を定めており,この規定が,事柄の性質に応じ
た合理的な根拠に基づくものでない限り,法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のも
のであると解すべきことは,当裁判所の判例とするところである(最高裁昭和37
- 1 -
年(オ)第1472号同39年5月27日大法廷判決・民集18巻4号676頁,
最高裁昭和45年(あ)第1310号同48年4月4日大法廷判決・刑集27巻3
号265頁等)。
相続制度は,被相続人の財産を誰に,どのように承継させるかを定めるものであ
るが,相続制度を定めるに当たっては,それぞれの国の伝統,社会事情,国民感情
なども考慮されなければならない。さらに,現在の相続制度は,家族というものを
どのように考えるかということと密接に関係しているのであって,その国における
婚姻ないし親子関係に対する規律,国民の意識等を離れてこれを定めることはでき
ない。これらを総合的に考慮した上で,相続制度をどのように定めるかは,立法府
の合理的な裁量判断に委ねられているものというべきである。この事件で問われて
いるのは,このようにして定められた相続制度全体のうち,本件規定により嫡出子
と嫡出でない子との間で生ずる法定相続分に関する区別が,合理的理由のない差別
的取扱いに当たるか否かということであり,立法府に与えられた上記のような裁量
権を考慮しても,そのような区別をすることに合理的な根拠が認められない場合に
は,当該区別は,憲法14条1項に違反するものと解するのが相当である。
3
(1)
本件規定の憲法14条1項適合性について
憲法24条1項は,「婚姻は,両性の合意のみに基いて成立し,夫婦が同
等の権利を有することを基本として,相互の協力により,維持されなければならな
い。」と定め,同条2項は,「配偶者の選択,財産権,相続,住居の選定,離婚並
びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては,法律は,個人の尊厳と両性の
本質的平等に立脚して,制定されなければならない。」と定めている。これを受け
て,民法739条1項は,「婚姻は,戸籍法(中略)の定めるところにより届け出
- 2 -
ることによって,その効力を生ずる。」と定め,いわゆる事実婚主義を排して法律
婚主義を採用している。一方,相続制度については,昭和22年法律第222号に
よる民法の一部改正(以下「昭和22年民法改正」という。)により,「家」制度
を支えてきた家督相続が廃止され,配偶者及び子が相続人となることを基本とする
現在の相続制度が導入されたが,家族の死亡によって開始する遺産相続に関し嫡出
でない子の法定相続分を嫡出子のそれの2分の1とする規定(昭和22年民法改正
前の民法1004条ただし書)は,本件規定として現行民法にも引き継がれた。
(2)
最高裁平成3年(ク)第143号同7年7月5日大法廷決定・民集49巻
7号1789頁(以下「平成7年大法廷決定」という。)は,本件規定を含む法定
相続分の定めが,法定相続分のとおりに相続が行われなければならないことを定め
たものではなく,遺言による相続分の指定等がない場合などにおいて補充的に機能
する規定であることをも考慮事情とした上,前記2と同旨の判断基準の下で,嫡出
でない子の法定相続分を嫡出子のそれの2分の1と定めた本件規定につき,「民法
が法律婚主義を採用している以上,法定相続分は婚姻関係にある配偶者とその子を
優遇してこれを定めるが,他方,非嫡出子にも一定の法定相続分を認めてその保護
を図ったものである」とし,その定めが立法府に与えられた合理的な裁量判断の限
界を超えたものということはできないのであって,憲法14条1項に反するものと
はいえないと判断した。
しかし,法律婚主義の下においても,嫡出子と嫡出でない子の法定相続分をどの
ように定めるかということについては,前記2で説示した事柄を総合的に考慮して
決せられるべきものであり,また,これらの事柄は時代と共に変遷するものでもあ
るから,その定めの合理性については,個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に
- 3 -
照らして不断に検討され,吟味されなければならない。
(3)
前記2で説示した事柄のうち重要と思われる事実について,昭和22年民
法改正以降の変遷等の概要をみると,次のとおりである。

昭和22年民法改正の経緯をみると,その背景には,「家」制度を支えてき
た家督相続は廃止されたものの,相続財産は嫡出の子孫に承継させたいとする気風
や,法律婚を正当な婚姻とし,これを尊重し,保護する反面,法律婚以外の男女関
係,あるいはその中で生まれた子に対する差別的な国民の意識が作用していたこと
がうかがわれる。また,この改正法案の国会審議においては,本件規定の憲法14
条1項適合性の根拠として,嫡出でない子には相続分を認めないなど嫡出子と嫡出
でない子の相続分に差異を設けていた当時の諸外国の立法例の存在が繰り返し挙げ
られており,現行民法に本件規定を設けるに当たり,上記諸外国の立法例が影響を
与えていたことが認められる。
しかし,昭和22年民法改正以降,我が国においては,社会,経済状況の変動に
伴い,婚姻や家族の実態が変化し,その在り方に対する国民の意識の変化も指摘さ
れている。すなわち,地域や職業の種類によって差異のあるところであるが,要約
すれば,戦後の経済の急速な発展の中で,職業生活を支える最小単位として,夫婦
と一定年齢までの子どもを中心とする形態の家族が増加するとともに,高齢化の進
展に伴って生存配偶者の生活の保障の必要性が高まり,子孫の生活手段としての意
義が大きかった相続財産の持つ意味にも大きな変化が生じた。昭和55年法律第5
1号による民法の一部改正により配偶者の法定相続分が引き上げられるなどしたの
は,このような変化を受けたものである。さらに,昭和50年代前半頃までは減少
傾向にあった嫡出でない子の出生数は,その後現在に至るまで増加傾向が続いてい
- 4 -
るほか,平成期に入った後においては,いわゆる晩婚化,非婚化,少子化が進み,
これに伴って中高年の未婚の子どもがその親と同居する世帯や単独世帯が増加して
いるとともに,離婚件数,特に未成年の子を持つ夫婦の離婚件数及び再婚件数も増
加するなどしている。これらのことから,婚姻,家族の形態が著しく多様化してお
り,これに伴い,婚姻,家族の在り方に対する国民の意識の多様化が大きく進んで
いることが指摘されている。

前記アのとおり本件規定の立法に影響を与えた諸外国の状況も,大きく変化
してきている。すなわち,諸外国,特に欧米諸国においては,かつては,宗教上の
理由から嫡出でない子に対する差別の意識が強く,昭和22年民法改正当時は,多
くの国が嫡出でない子の相続分を制限する傾向にあり,そのことが本件規定の立法
に影響を与えたところである。しかし,1960年代後半(昭和40年代前半)以
降,これらの国の多くで,子の権利の保護の観点から嫡出子と嫡出でない子との平
等化が進み,相続に関する差別を廃止する立法がされ,平成7年大法廷決定時点で
この差別が残されていた主要国のうち,ドイツにおいては1998年(平成10
年)の「非嫡出子の相続法上の平等化に関する法律」により,フランスにおいては
2001年(平成13年) の「生存配偶者及び姦生子の権利並びに相続法の諸規
定の現代化に関する法律」により,嫡出子と嫡出でない子の相続分に関する差別が
それぞれ撤廃されるに至っている。現在,我が国以外で嫡出子と嫡出でない子の相
続分に差異を設けている国は,欧米諸国にはなく,世界的にも限られた状況にあ
る。

我が国は,昭和54年に「市民的及び政治的権利に関する国際規約」(昭和
54年条約第7号)を,平成6年に「児童の権利に関する条約」(平成6年条約第
- 5 -
2号)をそれぞれ批准した。これらの条約には,児童が出生によっていかなる差別
も受けない旨の規定が設けられている。また,国際連合の関連組織として,前者の
条約に基づき自由権規約委員会が,後者の条約に基づき児童の権利委員会が設置さ
れており,これらの委員会は,上記各条約の履行状況等につき,締約国に対し,意
見の表明,勧告等をすることができるものとされている。
我が国の嫡出でない子に関する上記各条約の履行状況等については,平成5年に
自由権規約委員会が,包括的に嫡出でない子に関する差別的規定の削除を勧告し,
その後,上記各委員会が,具体的に本件規定を含む国籍,戸籍及び相続における差
別的規定を問題にして,懸念の表明,法改正の勧告等を繰り返してきた。最近で
も,平成22年に,児童の権利委員会が,本件規定の存在を懸念する旨の見解を改
めて示している。

前記イ及びウのような世界的な状況の推移の中で,我が国における嫡出子と
嫡出でない子の区別に関わる法制等も変化してきた。すなわち,住民票における世
帯主との続柄の記載をめぐり,昭和63年に訴訟が提起され,その控訴審係属中で
ある平成6年に,住民基本台帳事務処理要領の一部改正(平成6年12月15日自
治振第233号)が行われ,世帯主の子は,嫡出子であるか嫡出でない子であるか
を区別することなく,一律に「子」と記載することとされた。また,戸籍における
嫡出でない子の父母との続柄欄の記載をめぐっても,平成11年に訴訟が提起さ
れ,その第1審判決言渡し後である平成16年に,戸籍法施行規則の一部改正(平
成16年法務省令第76号)が行われ,嫡出子と同様に「長男(長女)」等と記載
することとされ,既に戸籍に記載されている嫡出でない子の父母との続柄欄の記載
も,通達(平成16年11月1日付け法務省民一第3008号民事局長通達)によ
- 6 -
り,当該記載を申出により上記のとおり更正することとされた。さらに,最高裁平
成18年(行ツ)第135号同20年6月4日大法廷判決・民集62巻6号136
7頁は,嫡出でない子の日本国籍の取得につき嫡出子と異なる取扱いを定めた国籍
法3条1項の規定(平成20年法律第88号による改正前のもの)が遅くとも平成
15年当時において憲法14条1項に違反していた旨を判示し,同判決を契機とす
る国籍法の上記改正に際しては,同年以前に日本国籍取得の届出をした嫡出でない
子も日本国籍を取得し得ることとされた。

嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等なものにすべきではないかとの問
題についても,かなり早くから意識されており,昭和54年に法務省民事局参事官
室により法制審議会民法部会身分法小委員会の審議に基づくものとして公表された
「相続に関する民法改正要綱試案」において,嫡出子と嫡出でない子の法定相続分
を平等とする旨の案が示された。また,平成6年に同じく上記小委員会の審議に基
づくものとして公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更
に検討した上で平成8年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正す
る法律案要綱」において,両者の法定相続分を平等とする旨が明記された。さら
に,平成22年にも国会への提出を目指して上記要綱と同旨の法律案が政府により
準備された。もっとも,いずれも国会提出には至っていない。

前記ウの各委員会から懸念の表明,法改正の勧告等がされた点について同エ
のとおり改正が行われた結果,我が国でも,嫡出子と嫡出でない子の差別的取扱い
はおおむね解消されてきたが,本件規定の改正は現在においても実現されていな
い。その理由について考察すれば,欧米諸国の多くでは,全出生数に占める嫡出で
ない子の割合が著しく高く,中には50%以上に達している国もあるのとは対照的
- 7 -
に,我が国においては,嫡出でない子の出生数が年々増加する傾向にあるとはい
え,平成23年でも2万3000人余,上記割合としては約2.2%にすぎない
し,婚姻届を提出するかどうかの判断が第1子の妊娠と深く結び付いているとみら
れるなど,全体として嫡出でない子とすることを避けようとする傾向があること,
換言すれば,家族等に関する国民の意識の多様化がいわれつつも,法律婚を尊重す
る意識は幅広く浸透しているとみられることが,上記理由の一つではないかと思わ
れる。
しかし,嫡出でない子の法定相続分を嫡出子のそれの2分の1とする本件規定の
合理性は,前記2及び(2)で説示したとおり,種々の要素を総合考慮し,個人の尊
厳と法の下の平等を定める憲法に照らし,嫡出でない子の権利が不当に侵害されて
いるか否かという観点から判断されるべき法的問題であり,法律婚を尊重する意識
が幅広く浸透しているということや,嫡出でない子の出生数の多寡,諸外国と比較
した出生割合の大小は,上記法的問題の結論に直ちに結び付くものとはいえない。

当裁判所は,平成7年大法廷決定以来,結論としては本件規定を合憲とする
判断を示してきたものであるが,平成7年大法廷決定において既に,嫡出でない子
の立場を重視すべきであるとして5名の裁判官が反対意見を述べたほかに,婚姻,
親子ないし家族形態とこれに対する国民の意識の変化,更には国際的環境の変化を
指摘して,昭和22年民法改正当時の合理性が失われつつあるとの補足意見が述べ
られ,その後の小法廷判決及び小法廷決定においても,同旨の個別意見が繰り返し
述べられてきた(最高裁平成11年(オ)第1453号同12年1月27日第一小
法廷判決・裁判集民事196号251頁,最高裁平成14年(オ)第1630号同
15年3月28日第二小法廷判決・裁判集民事209号347頁,最高裁平成14
- 8 -
年(オ)第1963号同15年3月31日第一小法廷判決・裁判集民事209号3
97頁,最高裁平成16年(オ)第992号同年10月14日第一小法廷判決・裁
判集民事215号253頁,最高裁平成20年(ク)第1193号同21年9月3
0日第二小法廷決定・裁判集民事231号753頁等)。特に,前掲最高裁平成1
5年3月31日第一小法廷判決以降の当審判例は,その補足意見の内容を考慮すれ
ば,本件規定を合憲とする結論を辛うじて維持したものとみることができる。

前記キの当審判例の補足意見の中には,本件規定の変更は,相続,婚姻,親
子関係等の関連規定との整合性や親族・相続制度全般に目配りした総合的な判断が
必要であり,また,上記変更の効力発生時期ないし適用範囲の設定も慎重に行うべ
きであるとした上,これらのことは国会の立法作用により適切に行い得る事柄であ
る旨を述べ,あるいは,速やかな立法措置を期待する旨を述べるものもある。
これらの補足意見が付されたのは,前記オで説示したように,昭和54年以降間
けつ的に本件規定の見直しの動きがあり,平成7年大法廷決定の前後においても法
律案要綱が作成される状況にあったことなどが大きく影響したものとみることもで
きるが,いずれにしても,親族・相続制度のうちどのような事項が嫡出でない子の
法定相続分の差別の見直しと関連するのかということは必ずしも明らかではなく,
嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とする内容を含む前記オの要綱及び法律
案においても,上記法定相続分の平等化につき,配偶者相続分の変更その他の関連
する親族・相続制度の改正を行うものとはされていない。そうすると,関連規定と
の整合性を検討することの必要性は,本件規定を当然に維持する理由とはならない
というべきであって,上記補足意見も,裁判において本件規定を違憲と判断するこ
とができないとする趣旨をいうものとは解されない。また,裁判において本件規定
- 9 -
を違憲と判断しても法的安定性の確保との調和を図り得ることは,後記4で説示す
るとおりである。
なお,前記(2)のとおり,平成7年大法廷決定においては,本件規定を含む法定
相続分の定めが遺言による相続分の指定等がない場合などにおいて補充的に機能す
る規定であることをも考慮事情としている。しかし,本件規定の補充性からすれ
ば,嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とすることも何ら不合理ではないと
いえる上,遺言によっても侵害し得ない遺留分については本件規定は明確な法律上
の差別というべきであるとともに,本件規定の存在自体がその出生時から嫡出でな
い子に対する差別意識を生じさせかねないことをも考慮すれば,本件規定が上記の
ように補充的に機能する規定であることは,その合理性判断において重要性を有し
ないというべきである。
(4)
本件規定の合理性に関連する以上のような種々の事柄の変遷等は,その中
のいずれか一つを捉えて,本件規定による法定相続分の区別を不合理とすべき決定
的な理由とし得るものではない。しかし,昭和22年民法改正時から現在に至るま
での間の社会の動向,我が国における家族形態の多様化やこれに伴う国民の意識の
変化,諸外国の立法のすう勢及び我が国が批准した条約の内容とこれに基づき設置
された委員会からの指摘,嫡出子と嫡出でない子の区別に関わる法制等の変化,更
にはこれまでの当審判例における度重なる問題の指摘等を総合的に考察すれば,家
族という共同体の中における個人の尊重がより明確に認識されてきたことは明らか
であるといえる。そして,法律婚という制度自体は我が国に定着しているとして
も,上記のような認識の変化に伴い,上記制度の下で父母が婚姻関係になかったと
いう,子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に
- 10 -
不利益を及ぼすことは許されず,子を個人として尊重し,その権利を保障すべきで
あるという考えが確立されてきているものということができる。
以上を総合すれば,遅くともAの相続が開始した平成13年7月当時において
は,立法府の裁量権を考慮しても,嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別する
合理的な根拠は失われていたというべきである。
したがって,本件規定は,遅くとも平成13年7月当時において,憲法14条1
項に違反していたものというべきである。
4
先例としての事実上の拘束性について
本決定は,本件規定が遅くとも平成13年7月当時において憲法14条1項に違
反していたと判断するものであり,平成7年大法廷決定並びに前記3(3)キの小法
廷判決及び小法廷決定が,それより前に相続が開始した事件についてその相続開始
時点での本件規定の合憲性を肯定した判断を変更するものではない。
他方,憲法に違反する法律は原則として無効であり,その法律に基づいてされた
行為の効力も否定されるべきものであることからすると,本件規定は,本決定によ
り遅くとも平成13年7月当時において憲法14条1項に違反していたと判断され
る以上,本決定の先例としての事実上の拘束性により,上記当時以降は無効である
こととなり,また,本件規定に基づいてされた裁判や合意の効力等も否定されるこ
とになろう。しかしながら,本件規定は,国民生活や身分関係の基本法である民法
の一部を構成し,相続という日常的な現象を規律する規定であって,平成13年7
月から既に約12年もの期間が経過していることからすると,その間に,本件規定
の合憲性を前提として,多くの遺産の分割が行われ,更にそれを基に新たな権利関
係が形成される事態が広く生じてきていることが容易に推察される。取り分け,本
- 11 -
決定の違憲判断は,長期にわたる社会状況の変化に照らし,本件規定がその合理性
を失ったことを理由として,その違憲性を当裁判所として初めて明らかにするもの
である。それにもかかわらず,本決定の違憲判断が,先例としての事実上の拘束性
という形で既に行われた遺産の分割等の効力にも影響し,いわば解決済みの事案に
も効果が及ぶとすることは,著しく法的安定性を害することになる。法的安定性は
法に内在する普遍的な要請であり,当裁判所の違憲判断も,その先例としての事実
上の拘束性を限定し,法的安定性の確保との調和を図ることが求められているとい
わなければならず,このことは,裁判において本件規定を違憲と判断することの適
否という点からも問題となり得るところといえる(前記3(3)ク参照)。
以上の観点からすると,既に関係者間において裁判,合意等により確定的なもの
となったといえる法律関係までをも現時点で覆すことは相当ではないが,関係者間
の法律関係がそのような段階に至っていない事案であれば,本決定により違憲無効
とされた本件規定の適用を排除した上で法律関係を確定的なものとするのが相当で
あるといえる。そして,相続の開始により法律上当然に法定相続分に応じて分割さ
れる可分債権又は可分債務については,債務者から支払を受け,又は債権者に弁済
をするに当たり,法定相続分に関する規定の適用が問題となり得るものであるか
ら,相続の開始により直ちに本件規定の定める相続分割合による分割がされたもの
として法律関係が確定的なものとなったとみることは相当ではなく,その後の関係
者間での裁判の終局,明示又は黙示の合意の成立等により上記規定を改めて適用す
る必要がない状態となったといえる場合に初めて,法律関係が確定的なものとなっ
たとみるのが相当である。
したがって,本決定の違憲判断は,Aの相続の開始時から本決定までの間に開始
- 12 -
された他の相続につき,本件規定を前提としてされた遺産の分割の審判その他の裁
判,遺産の分割の協議その他の合意等により確定的なものとなった法律関係に影響
を及ぼすものではないと解するのが相当である。
5
結論
以上によれば,平成13年7月▲▲日に開始したAの相続に関しては,本件規定
は,憲法14条1項に違反し無効でありこれを適用することはできないというべき
である。これに反する原審の前記判断は,同項の解釈を誤るものであって是認する
ことができない。論旨は理由があり,その余の論旨について判断するまでもなく原
決定は破棄を免れない。そして,更に審理を尽くさせるため,本件を原審に差し戻
すこととする。
よって,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり決定する。なお,裁判官金築誠
志,同千葉勝美,同岡部喜代子の各補足意見がある。
裁判官金築誠志の補足意見は,次のとおりである。
法廷意見のうち本決定の先例としての事実上の拘束性に関する判示は,これまで
の当審の判例にはなかったもので,将来にわたり一般的意義を有し,種々議論があ
り得ると思われるので,私の理解するところを述べておくこととしたい。
本決定のような考え方が,いかにして可能であるのか。この問題を検討するに当
たっては,我が国の違憲審査制度において確立した原則である,いわゆる付随的違
憲審査制と違憲判断に関する個別的効力説を前提とすべきであろう。
付随的違憲審査制は,当該具体的事案の解決に必要な限りにおいて法令の憲法適
合性判断を行うものであるところ,本件の相続で問題とされているのは,同相続の
開始時に実体的な効力を生じさせている法定相続分の規定であるから,その審査
- 13 -
は,同相続が開始した時を基準として行うべきである。本決定も,本件の相続が開
始した当時を基準として,本件規定の憲法適合性を判断している。
また,個別的効力説では,違憲判断は当該事件限りのものであって,最高裁判所
の違憲判断といえども,違憲とされた規定を一般的に無効とする効力がないから,
立法により当該規定が削除ないし改正されない限り,他の事件を担当する裁判所
は,当該規定の存在を前提として,改めて憲法判断をしなければならない。個別的
効力説における違憲判断は,他の事件に対しては,先例としての事実上の拘束性し
か有しないのである。とはいえ,遅くとも本件の相続開始当時には本件規定は憲法
14条1項に違反するに至っていた旨の判断が最高裁判所においてされた以上,法
の平等な適用という観点からは,それ以降の相続開始に係る他の事件を担当する裁
判所は,同判断に従って本件規定を違憲と判断するのが相当であることになる。そ
の意味において,本決定の違憲判断の効果は,遡及するのが原則である。
しかし,先例としての事実上の拘束性は,同種の事件に同一の解決を与えること
により,法の公平・平等な適用という要求に応えるものであるから,憲法14条1
項の平等原則が合理的な理由による例外を認めるのと同様に,合理的な理由に基づ
く例外が許されてよい。また,先例としての事実上の拘束性は,同種の事件に同一
の解決を与えることによって,法的安定性の実現を図るものでもあるところ,拘束
性を認めることが,かえって法的安定性を害するときは,その役割を後退させるべ
きであろう。本決定の違憲判断により,既に行われた遺産分割等の効力が影響を受
けるものとすることが,著しく法的安定性を害することについては,法廷意見の説
示するとおりであるが,特に,従来の最高裁判例が合憲としてきた法令について違
憲判断を行うという本件のような場合にあっては,従来の判例に依拠して行われて
- 14 -
きた行為の効力を否定することは,法的安定性を害する程度が更に大きい。
遡及効を制限できるか否かは,裁判所による法の解釈が,正しい法の発見にとど
まるのか,法の創造的機能を持つのかという問題に関連するところが大きいとの見
解がある。確かに,当該事件を離れて,特定の法解釈の適用範囲を決定する行為
は,立法に類するところがあるといわなければならない。裁判所による法解釈は正
しい法の発見にとどまると考えれば,遡及効の制限についても否定的な見解に傾く
ことになろう。そもそも,他の事件に対する法適用の在り方について判示すること
の当否を問題にする向きもあるかもしれない。
しかし,本決定のこの点に関する判示は,予測される混乱を回避する方途を示す
ことなく本件規定を違憲と判断することは相当でないという見地からなされたもの
と解されるのであって,違憲判断と密接に関連しているものであるから,単なる傍
論と評価すべきではない。また,裁判所による法解釈は正しい法の発見にとどまる
という考え方については,法解釈の実態としては,事柄により程度・態様に違いは
あっても,通常,何ほどかの法創造的な側面を伴うことは避け難いと考えられるの
であって,裁判所による法解釈の在り方を上記のように限定することは,相当とは
思われない。コモン・ローの伝統を受け継ぐ米国においても,判例の不遡及的変更
を認めている。
また,判例の不遡及的変更は,憲法判断の場合に限られる問題ではないが,法令
の規定に関する憲法判断の変更において,法的安定性の確保の要請が,より深刻か
つ広範な問題として現出することは,既に述べたとおりである。法令の違憲審査に
ついては,その影響の大きさに鑑み,法令を合憲的に限定解釈するなど,謙抑的な
手法がとられることがあるが,遡及効の制限をするのは,違憲判断の及ぶ範囲を限
- 15 -
定しようというものであるから,違憲審査権の謙抑的な行使と見ることも可能であ
ろう。
いずれにしても,違憲判断は個別的効力しか有しないのであるから,その判断の
遡及効に関する判示を含めて,先例としての事実上の拘束性を持つ判断として,他
の裁判所等により尊重され,従われることによって効果を持つものである。その意
味でも,立法とは異なるのであるが,実際上も,今後どのような形で関連する紛争
が生ずるかは予測しきれないところがあり,本決定は,違憲判断の効果の及ばない
場合について,網羅的に判示しているわけでもない。各裁判所は,本決定の判示を
指針としつつも,違憲判断の要否等も含めて,事案の妥当な解決のために適切な判
断を行っていく必要があるものと考える。
裁判官千葉勝美の補足意見は,次のとおりである。
私は,法廷意見における本件の違憲判断の遡及効に係る判示と違憲審査権との関
係について,若干の所見を補足しておきたい。
1
法廷意見は,本件規定につき,遅くとも本件の相続が発生した当時において
違憲であり,それ以降は無効であるとしたが,本決定の違憲判断の先例としての事
実上の拘束性の点については,法的安定性を害することのないよう,既に解決した
形となっているものには及ばないとして,その効果の及ぶ範囲を一定程度に制限す
る判示(以下「本件遡及効の判示」という。)をしている。
この判示については,我が国の最高裁判所による違憲審査権の行使が,いわゆる
付随的審査制を採用し,違憲判断の効力については個別的効力説とするのが一般的
な理解である以上,本件の違憲判断についての遡及効の有無,範囲等を,それが先
例としての事実上の拘束性という形であったとしても,対象となる事件の処理とは
- 16 -
離れて,他の同種事件の今後の処理の在り方に関わるものとしてあらかじめ示すこ
とになる点で異例ともいえるものである。しかし,これは,法令を違憲無効とする
ことは通常はそれを前提に築き上げられてきた多くの法律関係等を覆滅させる危険
を生じさせるため,そのような法的安定性を大きく阻害する事態を避けるための措
置であって,この点の配慮を要する事件において,最高裁判所が法令を違憲無効と
判断する際には,基本的には常に必要不可欠な説示というべきものである。その意
味 で , 本 件 遡 及 効 の 判 示 は , い わ ゆ る 傍 論 ( obiter dictum ) で は な く , 判 旨
(ratio decidendi)として扱うべきものである。
2
次に,違憲無効とされた法令について立法により廃止措置を行う際には,廃
止を定める改正法の施行時期や経過措置について,法的安定性を覆すことの弊害等
を考慮して,改正法の附則の規定によって必要な手当を行うことが想定されるとこ
ろであるが,本件遡及効の判示は,この作用(立法による改正法の附則による手
当)と酷似しており,司法作用として可能かどうか,あるいは適当かどうかが問題
とされるおそれがないわけではない。
憲法が最高裁判所に付与した違憲審査権は,法令をも対象にするため,それが違
憲無効との判断がされると,個別的効力説を前提にしたとしても,先例としての事
実上の拘束性が広く及ぶことになるため,そのままでは法的安定性を損なう事態が
生ずることは当然に予想されるところである。そのことから考えると,このような
事態を避けるため,違憲判断の遡及効の有無,時期,範囲等を一定程度制限すると
いう権能,すなわち,立法が改正法の附則でその施行時期等を定めるのに類した作
用も,違憲審査権の制度の一部として当初から予定されているはずであり,本件遡
及効の判示は,最高裁判所の違憲審査権の行使に性質上内在する,あるいはこれに
- 17 -
付随する権能ないし制度を支える原理,作用の一部であって,憲法は,これを違憲
審査権行使の司法作用としてあらかじめ承認しているものと考えるべきである。
裁判官岡部喜代子の補足意見は,次のとおりである。
本件の事案に鑑み,本件規定の憲法適合性の問題と我が国における法律婚を尊重
する意識との関係について,若干補足する。
1
平成7年大法廷決定は,民法が法律婚主義を採用した結果婚姻から出生した
嫡出子と嫡出でない子の区別が生じ,親子関係の成立などにつき異なった規律がさ
れてもやむを得ないと述べる。親子の成立要件について,妻が婚姻中に懐胎した子
については何らの手続なくして出生と同時にその夫が父である嫡出子と法律上推定
されるのであり(民法772条),この点で,認知により父子関係が成立する嫡出
でない子と異なるところ,その区別は婚姻関係に根拠を置くものであって合理性を
有するといえる。しかし,相続分の定めは親子関係の効果の問題であるところ,婚
姻関係から出生した嫡出子を嫡出でない子より優遇すべきであるとの結論は,上記
親子関係の成立要件における区別に根拠があるというような意味で論理的に当然で
あると説明できるものではない。
婚姻の尊重とは嫡出子を含む婚姻共同体の尊重であり,その尊重は当然に相続分
における尊重を意味するとの見解も存在する。しかし,法廷意見が説示するとお
り,相続制度は様々な事柄を総合考慮して定められるものであり,それらの事柄は
時代と共に変遷するものである以上,仮に民法が婚姻について上記のような見解を
採用し,本件規定もその一つの表れであるとしても,相続における婚姻共同体の尊
重を,被相続人の嫡出でない子との関係で嫡出子の相続分を優遇することによって
貫くことが憲法上許容されるか否かについては,不断に検討されなければならない
- 18 -
ことである。
2
夫婦及びその間の子を含む婚姻共同体の保護という考え方の実質上の根拠と
して,婚姻期間中に婚姻当事者が得た財産は実質的には婚姻共同体の財産であって
本来その中に在る嫡出子に承継されていくべきものであるという見解が存在する。
確かに,夫婦は婚姻共同体を維持するために働き,婚姻共同体を維持するために協
力するのであり(夫婦については法的な協力扶助義務がある。),その協力は長期
にわたる不断の努力を必要とするものといえる。社会的事実としても,多くの場
合,夫婦は互いに,生計を維持するために働き,家事を負担し,親戚付き合いや近
所付き合いを行うほか様々な雑事をこなし,あるいは,長期間の肉体的,経済的負
担を伴う育児を行い,高齢となった親その他の親族の面倒を見ることになる場合も
ある。嫡出子はこの夫婦の協力により扶養され養育されて成長し,そして子自身も
夫婦間の協力と性質・程度は異なるものの事実上これらに協力するのが通常であろ
う。
これが,基本的に我が国の一つの家族像として考えられてきたものであり,こう
した家族像を基盤として,法律婚を尊重する意識が広く共有されてきたものという
ことができるであろう。平成7年大法廷決定が対象とした相続の開始時点である昭
和63年当時においては,上記のような家族像が広く浸透し,本件規定の合理性を
支えていたものと思われるが,現在においても,上記のような家族像はなお一定程
度浸透しているものと思われ,そのような状況の下において,婚姻共同体の構成員
が,そこに属さない嫡出でない子の相続分を上記構成員である嫡出子と同等とする
ことに否定的な感情を抱くことも,理解できるところである。
しかし,今日種々の理由によって上記のような家族像に変化が生じていることは
- 19 -
法廷意見の指摘するとおりである。同時に,嫡出でない子は,生まれながらにして
選択の余地がなく上記のような婚姻共同体の一員となることができない。もちろ
ん,法律婚の形をとらないという両親の意思によって,実態は婚姻共同体とは異な
らないが嫡出子となり得ないという場合もないではないが,多くの場合は,婚姻共
同体に参加したくてもできず,婚姻共同体維持のために努力したくてもできないと
いう地位に生まれながらにして置かれるというのが実態であろう。そして,法廷意
見が述べる昭和22年民法改正以後の国内外の事情の変化は,子を個人として尊重
すべきであるとの考えを確立させ,婚姻共同体の保護自体には十分理由があるとし
ても,そのために婚姻共同体のみを当然かつ一般的に婚姻外共同体よりも優遇する
ことの合理性,ないし,婚姻共同体の保護を理由としてその構成員である嫡出子の
相続分を非構成員である嫡出でない子の相続分よりも優遇することの合理性を減少
せしめてきたものといえる。
こうした観点からすると,全体として法律婚を尊重する意識が広く浸透している
からといって,嫡出子と嫡出でない子の相続分に差別を設けることはもはや相当で
はないというべきである。
(裁 判 長 裁 判 官
竹崎博允

裁判官
岡部喜代子
小貫芳信
金築誠志
千葉勝美
櫻井龍子
横田尤孝
大谷剛彦
大橋正春
鬼丸かおる
木内道祥
竹内行夫
白木 勇
山浦善樹)
 
 

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