堂堂溪水出前村

—「同性婚姻合法化及伴侶權益法制化公聽會」書面意見

張宏誠*

12/26/2012

I.現行民法無須修法、直接適用

同性伴侶婚姻平等保障並非「創設」一個新的「同性婚姻」的制度,祇不過是「平等」適用現行民法上所規範之「婚姻制度」;而現行婚姻法律規範下,並無「婚姻須『一男一女』」之明文定義,即無「合法化」與否之可言。一旦破除既有婚姻制度與相關規範用語「性別二元」的「學習常識」,則既有臺灣民法有關婚姻章甚至親屬、繼承編相關條文規範,並無適用上之困難或疑慮。

II. 目前相關修法倡議規範架構商榷

2.1 仍然無法解決「制度」問題:

有關透過民法第972條將「男女」當事人修正為「當事人」,仍然無法「順利」讓同性戀者可以結婚。這裡的修正文字,當事人指誰?最後會不會變成跟現在一樣,淪為行政機關解釋、法院認事用法的窘境?單純將條文做這樣修正,哪裡告訴這些行政機關公務員與法院法官,婚姻不限於一男一女的結合關係?這樣修正,其實是回到我一直主張的,現行台灣民法並無明文禁止同性戀者結婚的法律規定。

 

2.2 外國立法例的比較:

讓我們稍微比較一下現行立法保障同性伴侶婚姻(準婚姻)關係平等保障的國家,具體法律規範的內容。[以下條文均為本文作者所譯,引註請註明來源。]

 

2.2.1荷蘭王國民法(Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden, 2001/04/01)

 

荷蘭民法第30條第1項規定:「兩個異性或同性之人皆可締結婚姻關係。」第33條規定:「一人僅得同時與另一人締結婚姻關係。」

 

2.2.2比利時同性婚姻法(Tot openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en tot wijziging van een aantal bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, 2003/06/01)

 

比利時同性婚姻法第2條(第2章民法相關規定之修正)規定:「民法第75條規定之男性或女性,由配偶(époux)取代之。」第3條規定:「民法第143條規定修正如下:第143條:『異性或同性之兩人得締結婚姻契約。』……。

 

2.2.3西班牙同性婚姻法(Ley 13/2005, de 1 de Julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, 2005/07/03)

 

西班牙同性婚姻法第1條規定:「民法下列規定修正如下:一、第44條修正如下:婚姻的構成要件與生效為兩個同性或異性之人所締結之關係。」

 

2.2.4加拿大同性婚姻法(An Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil purposes, 2005/07/20)

 

加拿大同性婚姻法(加拿大法典(Statutes of Canada 2005)33章)第2條規定:「民法上之婚姻,係兩人排他性的法律結合關係。」

 

2.2.5南非同性婚姻法(Civil Union Act, 2006/11/30)

 

南非同性婚姻法第1條規定:「法定準婚姻關係(civil union)係指18歲之兩人,除法律另有規定外,依據本法所定程序舉行儀式及登記而自願成立之準婚姻關係。

 

2.2.6葡萄牙同性婚姻法(Lei n.0 9/2010 de 31 de Maio, permite a casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, 2010/06/05)

 

葡萄牙同性婚姻法第1條規定:「同性之兩人得締結婚姻關係。」

 

2.2.7阿根廷同性婚姻法(Matrimonia Civil, Ley 26.618, Código Civil. Modificación, 2010/07/22)

 

阿根廷同性婚姻法第2條規定:「民法第172條修正如下:『第172……(第2項)婚姻,無論雙方當事人是同性或異性,均適用相同之構成要件與法律效果。』……。

 

2.2.8美國新罕布夏州

 

1. 「法定同性伴侶關係法」(Civil Union Act):「除本法(該州法定同性伴侶關係法)另有規定,或有抵觸其他法律的疑義之外,同性伴侶成立法定伴侶關係的所有權利義務,均適用現行州法提供締結婚姻關係的相關規定。

 

2. 「賦予同性別伴侶成立法定伴侶關係,並享有與異性戀已婚伴侶同等的權利、責任、義務之法律」(House Bill 437)。該法編入新州法典關於結婚章(RSA 457)之後,增訂為RSA 457A[本章修訂目的在於揭示同性伴侶成立法定伴侶關係之後的權利、責任、義務,並規範其適用的法定伴侶關係成立與解除之相關程序。]。該法生效日期為200811。該法共分8條。

 

1條:立法目的。州政府承認法定同性伴侶關係。新州政府承認同性之間的法定伴侶關係。

2條:成立要件。凡未婚或未依本法成立伴侶關係之滿十八歲的男女,且未違反本法關於近親結婚禁止規定者,皆可依據州法關於結婚之同等法定要件與程序,成立法定伴侶關係。

3條:男同性伴侶近親禁止。

4條:女同性伴侶近親禁止。

5條:成立同性伴侶關係的形式、文件與申請程序。州務卿與相關政府機關應依據本法意旨,制定成立同性法定伴侶關係相關格式、文書與申請程序。相關公證儀式與程序仍須依據州結婚法相關規定,不得依據本法而要求行政機關為例外的公證儀式。

6條:權利、責任、義務。凡成立法定同性伴侶關係,除他法另有規定外,其所有權利、責任、義務均與依據州法成立婚姻關係之伴侶相同且一致。

7條:伴侶關係之解除。凡成立法定同性伴侶關係之當事人,均可依據州法關於離婚之相關規定解除伴侶關係。

8條:其他管轄權:凡在新州之外合法締結、成立的婚姻或法定伴侶關係,在未與本法抵觸下,於新州境內,均視同於本法合法有效成立的法定伴侶關係。

 

2.2.9丹麥同性婚姻法(Lov om ændring af lov om ægteskabs indgåelse og opløsning, lov om ægteskabets retsvirkninger og retsplejeloven og om ophævelse af lov om registreret partnerskab, 2012/06/15)[6]

 

丹麥同性婚姻法第1條第2項規定:「婚姻是兩個不同或相同法律性別的人的結合關係。」

 

2.2.10法國同性婚姻法草案(Projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe (JUSC1236338L), Assemblée nationale, N° 344, 2012/11/07)[23]

 

法國同性婚姻法草案第1條第1項第1款規定:「民法第143條修正如下:『第143條之婚姻係由異性或同性之二人所成立之契約關係。』

 

2.2.11烏拉圭眾議院通過之婚姻平等法草案(Matromonio Igualitario, Cámara de Representantes, Carpeta Nº 1097 de 2011, 2012/12/12)[28]

 

烏拉圭眾議院於20121212,以81票贊成、6票反對通過婚姻平等法草案,送交參議院於20121226表決,若順利通過,烏拉圭便會搶在法國之前,成為全世界第12個(繼丹麥之後)、南美洲第2個(繼阿根廷之後)給予同性伴侶婚姻平等權的國家。該法第1條規定:「民法第83條修正如下:『第83條之婚姻係由異性或同性之二人所成立之長期的伴侶關係。民法上的婚姻須係依據本法及其他相關戶籍登記之法律完成登記時,始具有全國的強制拘束力。』」

 

2.3 整體法律規範未一併考量修正

 

其他國家立法也同時處理了其他所有法律規範涉及原有「夫妻」、「配偶」、「男女」等預設為異性戀婚姻關係下所使用的文字,均一併修正。(無論是重要的個別修正,或者是一條概括條款,將所有涉及文字一體修正。)

 

2.4 解決同性伴侶法律關係的三個層次

 

對於臺灣同性伴侶關係的法律問題,我的思考面向是三個層次。第一,是無法合法成立婚姻關係即無法享有的權利、義務關係(直接限制/直接歧視);第二,無法合法成立婚姻關係所造成的法律上權利、義務的影響(間接限制/間接歧視);第三,則是無法合法成立婚姻關係所造成身份關係推定之限制(身份推定)。

 

2.5 法律能解決同性伴侶面臨的生活衝擊?

 

我個人是認為有其必要。但問題是如何以法律抗衡。

 

2.5.1歐洲經驗

 

以歐盟法這十年來的發展,特別是兩項禁止性傾向歧視的指令(禁止歧視架構指令與遷徙自由指令)在歐盟執委會(EU Commission)的強力執行與介入各國貫徹歐體指令的作為下,不僅就業歧視,包括各項商業活動、人力移動及社會政策領域方面,都因為歐體指令與執委會的具體措施,在歐體會員國內國法適用上,都形成非常重大而正面的影響,其中一個決定性的因素,在於社會歧視之改變,仍然取決於同志個人與同志社群有沒有權利意識。這樣的權利意識,有一部份也仰賴制度的協助與建構。

 

2.5.2法律層面的建置

 

觀察歐盟法的發展,有幾點可以進一步說明,也提供立法機關參考。

 

第一,在兩項指令頒佈之後,執委會一方面要求各會員國必須成立執行兩項指令的專責機構,以制度與專責機構確實執行指令之內容。

第二,由執委會成立特別小組,由各會員國專注餘同志人權的法學者或律師組成研究團體,針對各會員國目前現行法律制度涉及性傾向歧視的規範內容統計、整理、分析,確實掌握各會員國目前現狀與可以改善領域的優先順序。

第三,執委會同時與人權組織合作,進行兩項指令宣導與人權教育。

第四,透過歐洲議會議員選舉,將同志人權改善列入工作議程與選舉議題。

第五,歐盟法院近年來對於指令的適用也扮演重要的推手。

 

2.6 修法後之合憲性問題

 

III. 立法或修法前之準備工作

3.1 台灣現行法律涉及伴侶關係之界定

 

要以法律解決同性伴侶目前所遭受到的歧視與差別待遇,首先最重要的準備工作,是就台灣現行法律層面之相關規定,整理出可能涉及的各該規範。現行法律規範層面上,以限於夫妻或配偶始得為權利主體者約有:

 

※所得稅法第15, 16, 17, 17-3, 71-1條(「配偶」合併申報)

※所得基本稅額條例第14條(「配偶」納入所得基本額)

※遺產及贈與稅法第12-1, 15, 16, 17, 17-1, 20條(遺產總額及扣除額之計算以「配偶」為要件)

※土地稅法第9, 17, 28-2, 39-2條(自用住宅稅率以「配偶」所有)

※人工生殖法(保障不孕「夫妻」)

※著作權法第86條(著作人死亡主張著作權者為「配偶」)

※強制汽車責任保險法第11, 33, 42條(請求保險給付或向特別補償基金請求補償之人第一順位「配偶」)

※犯罪被害人保護法第6, 30條(申請遺屬補償金之遺屬第一順位為「配偶」)

※就業保險法第19-1條(受扶養眷屬包括「配偶」)

※全民健康保險法第9條(被保險人之眷屬包括「配偶」)

※勞動基準法第59條(遺屬受領死亡補償之第一順位「配偶」)

※勞工退休金條例第27條(請領退休金遺屬之第一順位為「配偶」)

※公務人員退休法第13-1, 15, 16-1條(撫慰金與回籍旅費請求權人為「配偶」)

※公務人員撫卹法第8條(遺族領受撫卹金之第一順位為「配偶」)

※學校教職員退休條例第14-1, 16, 21-1條(撫慰金與回籍旅費請求權人為「配偶」)

※學校教職員撫卹條例第9條(遺族領受撫卹金之第一順位為「配偶」)

軍人保險條例第6條(死亡給付指定受益人為「配偶」)

※軍人撫卹條例第4, 13, 15, 31條(領受撫卹金之遺族為「配偶」)

※特殊境遇家庭扶助條例第4, 4-1條(「配偶」列入人口計算)

※國民年金法第15, 26, 40, 41, 50條(「配偶」互負連帶繳納之義務、申請遺屬年金)

※民防法第10條(參加演習而致傷病、身心障礙或死亡申請給付及撫卹金為「配偶」)

※入出國及移民法第8, 9, 10, 23, 25, 31, 38條(臺灣地區無戶籍國民申請居留、定居為「配偶」在台)

※船員法第47條(船員遺屬受領死亡補償之第一順位為「配偶」)

※全民防衛動員準備法第37條(參加演習而致傷病、身心障礙或死亡申請給付及撫卹金為「配偶」)

※法醫師法第10條(死者之「配偶」或直系血親請求解剖)

※醫療法第63, 64, 65, 74, 75, 81條(醫療手術同意書與病情說明對象為「配偶」)

※人體器官移植條例第8, 8-1條(活體摘取器官移植對象及同意書簽署之最近親屬為「配偶」)

※精神衛生法第19條(嚴重精神疾病之保護人之一為「配偶」)

※安寧緩和醫療條例第7條(不施行心肺復甦術之最近親屬同意書第一順位為「配偶」)

※行政訴訟法第145, 151條(「配偶」得拒絕證言與不令具結)

※民事訴訟法第307條(「配偶」得拒絕證言)

※非訟事件法第109條(「配偶」為失蹤人之財產管理人第一順位)

※刑法第162, 167, 324, 351條(「親屬」間犯罪之減免或免除其刑或告訴乃論)

※刑事訴訟法第27, 35, 180, 217, 233, 234, 235, 248-1, 319, 321, 345, 427, 477, 484條(「配偶」擔任辯護人、輔佐人、拒絕證言、檢驗或解剖屍體受通知與在場、擔任獨立及代理告訴人、被害人受訊問之陪同人員、聲請再審與聲明異議)

※觀察勒戒執行處分條例第12條(「配偶」接見與發受書信)

※國籍法第4條(「配偶」申請歸化)

※戶籍法第36條(「配偶」申請死亡登記)

※國民身份證及戶口名簿製發相片影像檔見至管理辦法第21, 22條(國民身份證記載「配偶」)

※軍人及其家屬優待條例第3條(「家屬」包括配偶及受撫養共同生活之人)

※中低收入老人生活津貼發給辦法第7條(全家人口計算包括「配偶」)

※身心障礙者權益保障法第72條(「配偶」列報身心障礙特別扣除額)

※身心障礙者租賃房屋租金及購屋貸款利息補助辦法第2條(「配偶」為同住撫養者)

※家庭暴力防治法第2條(家庭成員包括「配偶」、「現有或曾有同居關係、家長家屬或家屬間關係者」)

※社會救助法第5條(「配偶」列入人口計算)

※農民健康保險條例第24, 25條(「配偶」請領生育給付)

※都市計畫法第50-1條、新市鎮開發條例第11條(「配偶」免徵遺產或贈與稅)

 

解決上開法律規範適用於所謂「配偶」,於修法之外,可能的解決方式,係透過司法解釋方式,將所謂「配偶」的概念加以放寬(去性化(de-genderization),如加拿大),亦即,除依合法結婚稱為「夫妻」之外,或有共同生活之事實而互稱伴侶,應可認係「配偶」者,亦可適用上開相關法律;惟此種解釋方式,操作上仍有困難。

 

3.2 台灣現行法律保障同志伴侶財產關係之可能性

 

IV. 本文修法建議

 

對於法律層面討論同性伴侶婚姻平等保障,我整理的外國立法例,一般可以分為三種類型:1. 直接修改既有民法中關於婚姻定義與相關條文中涉及帶有性別意涵的法律條文文字;2. 或者是制定特別法,以特別法修改民法既有條文以及其他所有涉及伴侶關係的相關法律規範;3. 或者以特別法規範民法婚姻關係以外的伴侶關係

 

假如要我來草擬同性伴侶婚姻平等保障相關規範,我倒是傾向直接在民法親屬編中,以法律明文定義婚姻,並一併修正既有關於成立婚姻關係之相關不合時宜的法律條文。

 

4.1 刪除性別歧視規定

 

首先是年齡。民法第973條及第980條分別規定訂婚與結婚之法定年齡,這其實是延續中國傳統習俗或文化關於結婚的規範,實際上這種以生理性別為分類基準的差別待遇,根本沒有任何合理的正當性,也過度限制人民婚姻自由,假如真有需要,則是回歸民法成年制度(當然成年年齡也應該考慮往下修正),年齡都無需要加以限制,只要未成年人經法定代理人同意(第974條及第981條),而年齡差別一旦刪除,實際上也沒必要在民法親屬編中特別規定需由法定代理人同意。

 

4.2 「當事人」之中性規範

 

其次,關於民法有關男女之併稱,只有第972條有「男女」當事人。我一向都認為,這裡所謂「男女」的解釋,並不是由當事人之「男女」訂定婚約,而是指涉當事人之法律上性別中「男」、「女」。當然為避免解釋上爭議,修改972為「雙方」當事人(如第982條),或者直接刪除「男女」二字,由「當事人」自行訂定即可(如第976條)。不過,假如是「男女雙方當事人」(例如國民禮儀範例第42條、臺北市聯合婚姻參加辦法第2條等),解釋上就很難導出我以上的說法,而這些條文也必須在民法因此修正之後陸續修正。

 

4.3 明確定義「婚姻」之芻議

 

至於婚姻定義,從整個法律規範體系來看,我認為規範位置最好的條文是第980條,也就是「結婚」這一節的第1條,即開宗明義定義婚姻。第980條原條文結婚年齡限制刪除後,我認為可以修正如下:

 

 

本法所稱『婚姻』,係指相同或不同法律性別之兩人所合意成立之結合關係。」(第一項)

本法所稱『配偶』、『夫妻』、『夫』或『妻』,係指依前項規定成立婚姻關係之雙方當事人。」(第二項)

 

 

只有將婚姻定義明文規定,才能一舉確定同性伴侶婚姻平等保障,同時將原民法有關異性婚姻關係所生的名詞一併修正。由於修正夫妻名稱比較複雜,假如要一併修正也可以,變成所有涉及條文均修正為婚姻當事人,夫妻財產制也會變成婚姻存續關係中雙方當事人財產制等等。第二項這種修正方法比較容易,同時也解決其他所有涉及配偶或夫妻名詞的法律規範條文之解釋。



*義大利國立米蘭大學法學博士候選人、臺灣科技大學兼任講師。E-mail: lexqueer@gmail.com

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