未命名  
註:由於美國聯邦最高法院對於同性伴侶婚姻平等保障涉及的審查基準討論,附上我繪製的流程圖,方便理解美國法院對於這個議題的思考邏輯。(出處:張宏誠,
雖不獲亦不惑矣美國同性婚姻平等保障司法判決之回顧與展望,成大法學,第22期,頁143-228 ,第218頁(12/2011)


美國聯邦最高法院剛剛(2015.04.28)舉行完同性伴侶婚姻平等保障訴訟案的大法官詢答,時間長達兩個半小時,最主要的兩個問題是:

1. 到底州法可不可以限制同性伴侶不得結婚?

2. 假如可以,那州法可不可以不承認其他州法准許同性伴侶結婚的效力?


這兩個問題,都涉及三個層次的爭議:


1. 到底同性伴侶可不可以結婚,是不是法院該管的事?到底是法院介入比較好,還是交由民主程序下的立法者或各州人民自行決定?剛剛的詢答,出現令人意外的提問是,自由派的Breyer大法官,似乎傾向法院不應該介入,而應由各州人民自行決定是否准許同性伴侶結婚?(反串文?)

誰才具有民主/憲法正當性,以決定同性伴侶可不可以結婚?


2. 假如法院可以介入,下一個問題是,同性伴侶可不可以結婚,到底涉及甚麽憲法權利?婚姻自由?婚姻權?平等權?婚姻權是基礎權利,但「同性婚姻」是不是一種基礎權利?到底婚姻制度的內涵是甚麽?千百年來為甚麽都只有異性婚姻而沒有同性婚姻(中國可能不一樣,而西方也可能曾經出現過,但是不是國家法律所承認?)?

保守派的Alito大法官問得好:古希臘對於同性戀那麼自由開放,但還不是沒有承認同性婚姻?(這裡他可能誤解古希臘社會對於同性情慾與同性性行為之認知,與當代社會不同)

法院是在為同性伴侶創設「同性婚姻權」或「全國同性婚姻權」(臺灣有些學者非常狹隘地解釋基礎權利以及憲法規範下法院角色)?還是這其實就是平等權的問題?到底同性伴侶可不可以結婚,涉及甚麽憲法權利?


「全國同性婚姻權」?
什麼時候,婚姻權區分為全國與地方?美國法下,婚姻制度雖然是州法規範,但州法不能牴觸州憲法,更不能牴觸聯邦憲法,州憲法當然也不能牴觸聯邦憲法(禁止同性伴侶結婚就是寫進州憲法中),這是很簡單的道理,因此,當然沒有所謂全國同性婚姻權,而是每個州的州法規範,不能牴觸聯邦憲法,是一個「州法上婚姻權」在「聯邦憲法下」的「平等保障」!

當美國聯邦最高法院在1967年Loving判決中,並不是說「全國黑白婚姻權」,而是說每一個美國人都享有聯邦憲法上的「婚姻權」,這個婚姻權是聯邦憲法所保障的重要權利,這個婚姻權,不能因為種族而有差別待遇。如同星期二大法官詢答時,自由派的大法官都說得很清楚,聯邦最高法院從來沒有說,黑人婚姻權、白人婚姻權、黑白種族婚姻權,而是「婚姻權」。你假如是憲法上所承認的人,就應該享有憲法所保障的婚姻權。

美國聯邦最高法院並不是要創設一個「全國同性婚姻權」,他們這次要做的,只是要根據聯邦憲法,決定州法可不可以禁止同性伴侶結婚,這個州法有沒有牴觸聯邦憲法,有牴觸,那州法不可以限制,同性伴侶還是在他們生活的州法下結婚,並不是在一個聯邦法下結婚,而享有所謂「全國同性婚姻權」。


Scalia大法官也提問,這樣會不會侵害教士、教會的宗教自由?
婚姻性別平等了,當時我們怎麼都不會擔心,男性沙文主義的商店、僱用人會說,這個婚姻制度讓女性跟男性平等,所以我不賣蛋糕給婚姻使用?婚姻種族平等了,當時我們怎麼都不擔心,白人優越至上主義者會說,我的教會不讓黑人或黑白婚禮舉行?我的蛋糕不賣給黑人或黑白婚禮使用?現在婚姻性傾向平等了,我們就會擔心,教會應該可以主張宗教自由,不讓同性婚禮舉行?商店可以主張宗教自由,可以不賣蛋糕給同志婚禮使用?旅館主人可以主張宗教自由,可以不讓同性伴侶入住?

3. 最後一個問題是,假如同性伴侶可不可以結婚,涉及結婚權或平等權,法院應該用甚麽審查基準?嚴格、中度、寬鬆?審查基準取決於何種分類標準?生理性別歧視?性傾向歧視?可能的公共/政府利益會是甚麽?

美國聯邦最高法院同性伴侶婚姻平等保障訴訟案,大法官詢答第一部分錄音檔

美國聯邦最高法院同性伴侶婚姻平等保障訴訟案,大法官詢答第一部分逐字稿

美國聯邦最高法院同性伴侶婚姻平等保障訴訟案,大法官詢答第二部分錄音檔

美國聯邦最高法院同性伴侶婚姻平等保障訴訟案,大法官詢答第二部分逐字稿

美國聯邦最高法院關於同性伴侶婚姻平等保障訴訟案,大法官詢答第二部份值得注意的是,Kennedy大法官在這個部分(有關州法承認他州合法同性婚姻效力)沒有任何提問,是因為他已經認為州法禁止同性伴侶結婚已經違憲,所以沒有必要問下一個問題?提問的大法官們,似乎也都認為,州法不得拒絕承認他州同性婚姻合法效力,那會不會有可能在第二個問題上獲得最大共識?

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