難得一見保障未成年情慾自主的刑事判決

張宏誠

2016.07.26

 

1. 事實:

18歲之A女與14歲之B女為同性戀人關係,兩人出遊後,因B女擔心受家人責難,兩人只好於汽車旅館中過夜,並有雙手擁抱、親吻臉頰之行為,經B女家人報警尋得兩人,而警察以B女為14歲以上未滿16歲之人,兩人於汽車旅館過夜,顯有猥褻或性交行為,移送檢察官偵訊後,承辦檢察官以B女偵訊時陳述,A女親吻B女臉頰、雙手擁抱後,意欲隔著衣服伸手摸其胸部,但快要接近時,B女就把A女的手推開,並未摸到,之後A女也無後續行為,兩人各自躺在床上睡覺,然檢察官仍以A女有伸手觸碰B女胸部,認定A女觸犯刑法第227條第4項規定,對14歲以上未滿16歲之人為猥褻行為之犯罪而提起公訴。

2. 歷審裁判:

案經臺灣宜蘭地方法院於2016218日以104年度侵易字第1號刑事判決認定無罪後,檢察官不服,向臺灣高等法院提起上訴,經該院於2016630日作出105年度侵上易字第2號刑事判決,認定A女之行為並未構成猥褻,而維持原審無罪判決,駁回檢察官之上訴,全案定讞。

3. 確定終局判決要旨:

1. 猥褻行為之認定:

目前法院實務見解,對於所謂「猥褻」,係指性交行為以外有關風化之一切色慾行為而言,亦即性交行為之外,凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵(包括性器官、性行為及性文化)有關,而侵害性自主決定權及身體控制權者,即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」。

然而刑法並無「猥褻」之定義,屬於不確定法律概念,經過司法院大法官釋字第407解釋及617解釋,認為所謂猥褻,係指「所謂猥褻,指客觀上足以刺激或滿足性慾,其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化者為限。」

實際上,何種行為屬於猥褻,是否有害社會多數人普遍認同之性觀念或性道德感情,應該因人、因時、因地而異,亦即必須以當下社會普通一般人之健全常識(社會通念)為基準,就個案客觀行為事實加以判斷,並隨社會發展、風俗變異而與時俱進,不能逕依少數人及法官的主觀價值而定。

而確定終局判決對於AB兩人的「親密行為」,是否如檢察官所稱構成猥褻行為,提出開放的見解,認:

「我國社會風化之觀念,隨現今社會經濟發展及風俗變遷,顯異於早期社會保守之道德觀感,從早期嚴格禮教之制約,至現今漸趨開放社會環境、性觀念,且認知到人類的性傾向並非單純能夠透由個人理智予以改變,就戀人關係已跳脫傳統性別(非男即女)之觀點,以多元性別的視野重新定義,因此,情侶或配偶間基於兩情相悅、互為愛意表現而為親密肢體接觸,舉凡親吻、摟抱、牽(勾)手、撫摸等,是否有礙風化、侵害性的道德感情而達須以刑法制裁之程度,顯不能單單立於早期『授受不親』觀念予以評價,而應基於現今多元開放社會觀念之下,個案考量該肢體接觸行為,依社會通念,是否屬侵犯對方性自由之權利而引起對方性嫌惡之被害感,或是否令第三人因此感到羞恥及厭惡,若否,客觀上即非屬「色慾」之一種動作,自不應被評價為猥褻之行為。」

2. AB兩人親密行為並非猥褻行為

基於以上對於猥褻行為之認定,確定終局判決認為,兩人既然是戀人關係,在汽車旅館房內聊天,A女親吻B女臉頰、擁抱之行為,不過是自然而然發生,B女既是自願,也沒有覺得噁心或不舒服,則A女出於情感表達,自然擁抱B女身體、親吻其臉頰,就只是一種「兩情相悅,互為愛意表現之合意行為」,B女也沒有因此「感覺性嫌惡之被害感」,何況目前社會風氣日漸開放,熱戀情侶間擁抱、親吻等親密動作,並非罕見,也是大眾所接受,A女擁抱、親吻B女臉頰的行為,也沒有和性器官有所聯結,自然不足以引起普通一般人羞恥或嫌惡感而侵害性的道德感情,客觀上也不是色慾之一種動作,「實難認有礙於社會風化,核與刑法規範之猥褻行為並不該當。」

檢察官進一步主張,A女既然帶B女到汽車旅館過夜,還有擁抱、親吻臉頰甚至伸手欲撫摸胸部等一連貫的行為,但確定終局判決認為,既然法律沒有處罰未遂,A女行為不過為情所動,當然沒有為了引誘滿足或發洩性慾之故意,也沒有使B女感到厭惡或恐懼,基於罪刑法定原則,當然不能構成刑法第227條第4項之犯罪。

3. 在汽車旅館過夜當然不能直接認定有猥褻行為

檢察官又主張,既然B女陳述有推開A女之手,足見B女對A女的行為有羞恥感及厭惡感,而且猥褻非以肢體碰觸私密部位為必要,「在不合時宜的場所之親吻擁抱的行為,也該當猥褻的定義。」

對此,確定終局判決提出嚴正反駁,認為B女「此舉之原因不一而足,或係出於害羞,或當下出於其他考量,斷無僅能解釋為感覺羞恥及厭惡一途」,無法證明B女對A女的行為感到羞恥、厭惡或被害感;此外,確定終局判決認為,A女並非蓄意選擇汽車旅館過夜,而是兩人出遊夜深臨時所作之決定,況且,確定終局判決認為:

「現今社會風氣開放,汽車旅館與一般商務旅館、飯店相同,皆有提供住宿之功能,亦非不合時宜之場所,當不能以被告與甲女至汽車旅館住宿即推認被告存有猥褻甲女之意欲,或進一步推認被告在汽車旅館房間床上對甲女所為擁抱、親吻行為即該當刑法上猥褻行為之定義。」

4. 本件判決之重要意義

        由於臺灣社會文化影響,法律規範以及法院見解,對於未成年人之情欲自主及性行為自由,均抱持較為保守的態度,加上刑法將合法性行為同意年齡過度切割,導致許多未成年人或剛滿成年之人,容易在情慾探索階段,就遭受到家人透過國家刑罰權的威嚇及制裁下,或遭拆散,或遭判刑入獄。特別是涉及同性戀情,家人反對更烈,也就更容易用刑事制裁的手段,而法院若對於同性戀者的情慾與親密關係沒有較深入的認識,也容易因為對於同性戀的刻板印象,而對於同性戀者的行為,有更高的責難。

        臺灣高等法院105年度侵上易字第2號刑事判決,應該是臺灣第一個涉及女同性戀者間與未成年人的親密行為是否構成猥褻的指標性案例,加上法院能以較為開放的態度,應該可以成為之後類似案件的判決先例。

 

 

 

 

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