Maurice's barbaric YAWP

2017年6月15日，最高行政法院於106年度判字第312號判決，廢棄2016年3月24日臺北高等行政法院104年度訴字第196號判決，並發回臺北高等行政法院。

有關於該事件之事實及臺北高等行政法院上開判決評論，請參見：張宏誠，復興崗再冷，也不能拿學生的血來暖自己（http://ori.topmedia.com.tw/news_info.php?SerialNo=2396）

事實簡單說：國防大學一名學生A，因被發現感染者身分，而遭校方以私帶電腦、手機為由記過而後退學。

A學生依據人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第4條第1項規定，向衛福部提出申訴，衛福部依據同條例第23條第3項，作成該校恢復該學生就學機會或與之和解之處分。

國防部以衛福部無權干涉，以及退學處分已確定，主張該處分違法提起訴願及行政訴訟。

A學生因為與衛福部原處分權利關係密切，應獨立參加訴訟（臺北高等行政法院104年度訴字第196號裁定）

臺北高等行政法院上開判決認定國防大學主張有理，撤銷原處分及訴願決定。

衛福部及A學生不服，向最高行政法院提起上訴，該院則認為上訴有理由，但事實有待調查，不自為判決，廢棄原判決，並發回臺北高等行政法院。判決理由摘要如下：

「本件為處分者及受處分相對人均係行政機關，且最終均屬上級機關即行政院所監督，基於行政一體及行政機關水平協調，自應啟動行政協調及行政監督機制，以利原處分『恢復上訴人吳○○就學機會』意思表示為正確而合乎處分意旨之解釋。若行政機關遲不為解釋，致人民權益受損者，是否具懲戒或懲處事由，係屬另事，附此敘明。……綜上，原判決僅以『恢復上訴人吳○○就學機會』即係被上訴人應撤銷或變更退學處分，退學處分已形式上確定，忽略除撤銷退學處分外，尚且有其他「恢復上訴人吳○○就學機會」，自有適用法規不當之違法。……關於退學處分所據之扣分懲處，固係就不確定法律概念之審查，為具有高度屬人性之評定，則基於尊重其不可替代性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，上訴人吳○○受退學處分之理由，並非因其感染愛滋病，此由退學處分之處分卷及2次申評會案卷內容，均未提及上訴人吳○○有感染愛滋病之相關事實可憑。惟觀諸感染者權益保障條例第4條所謂之『歧視』、『不公平待遇』，所涉範圍甚廣，行為方式亦常隱而不明。本件上訴人吳○○被退學處分所據之扣分懲處，其中關於隊職幹部、系主任、輔導老師等人雖本於屬人性，依上訴人吳○○學期表現就學生品行考核給分，但是否涉及歧視及不當扣分，假借合法外觀，而行歧視之實，則係可以調查審認之事實，惟原判決僅就法律效果部分，認事實上不能且無從實現，而逕為訴願決定及原處分均撤銷之判決。但對於是否構成要件該當未為論究，自有應調查而未調查之違誤。」

最高行政法院上開判決最主要的判決理由有兩點：

1. 退學處分雖然形式上確定，但恢復就學機會，並不只有撤銷或變更退學處分，還有其他作為可以達成恢復就學機會，原判決直接以衛福部命國防大學恢復就學機會或和解之處分，係要求撤銷或變更已確定之退學處分，非其職權，事實上也無法實現，過度限縮衛福部該處分之意旨，適用法規違背法律，構成廢棄原判決之理由。

2. A學生之退學處分是因為記過導致操行成績不及格而被退學，表面上是國防大學對學生品行主觀判斷，但歧視與差別待遇常常可能是主觀判斷背後的主要原因，有沒有因為歧視學生的感染者身分而「假借合法外觀，而行歧視之實」，進而可能導致退學處分因為記過本身是歧視所致而本質上違法，原判決沒有查明事實，也構成廢棄原判決而發回原審法院重為審理的理由。

臺北高等行政法院104年度訴字第196號判決參見：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=ILV5dhxzK0CIXQ9LxtAMOGIzamKADBWXkdSsIkYzMug%3d

臺北高等行政法院104年度訴字第196號裁定參見：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=ILV5dhxzK0Abz4MeWyp%2bCkIvE%2fQBaUd4m0aNAI8IBmw%3d

最高行政法院106年度判字第312號判決參見：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=Ig4rZO%2BXdBOPs%2FvPqTvFKpivvyp6AgpZ1yDnHuc86LA%3D