Maurice's barbaric YAWP

憲法有沒有保障人民有「離婚自由」？

假如憲法保障人民有「離婚自由」，那婚姻解消採「有責主義」，一定構成違憲？採「破綻主義」才合憲？採破綻主義到什麼程度才合憲？

英國最高法院於2018年7月25日於Owens v. Owens [2018] UKSC 41一案中，就合法婚姻關係下，配偶一方單純以「婚姻生活不幸福」為由，訴請裁判離婚，在英國現行「離婚法」的「有責」主義兼採「破綻」主義作為裁判離婚的事由（與他人發生性行為、不堪同居、遺棄、協議分居2年及單獨分居5年）下，法院於找不到另一方對於婚姻難以維繫應負責任時，法官能否自己解釋離婚法所謂「有責」的構成要件，而認為單方主觀認為婚姻生活不幸福，就構成婚姻難以維繫的「對方責任」？由Lord Wilson主筆的三位大法官多數意見認為法官做不到。

現任女性院長Lady Hale雖然理智上無法接受，但仍然必須站在司法者角度承認這種無奈，也只能寫個協同意見表達立場，要當事人先走完分居程序。

有結婚自由就有離婚自由？

釋字第362號解釋理由書：「適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之相婚之自由。此種自由，依憲法第22條規定，應受保障。」第748號解釋理由書亦引用上開解釋認：「適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含『是否結婚』暨『與何人結婚』之自由。因此，大法官目前雖然明白承認「結婚自由」是憲法第22條保障的基本權利，但從文義上來看，結婚自由就包含「離婚自由」？雖然釋字第552號解釋寫的是「婚姻自由」，但實際上指的也是「結婚自由」。

假如從自由權的權利面向，可以包含積極與消極自由，但結婚自由的積極自由是積極跟誰結婚，而消極是不跟誰結婚，離婚自由也不是結婚自由的消極自由。但結婚自由受憲法保障，離婚自由卻不受憲法保障？假如結婚自由某種程度也是一種「契約自由」，那契約自由保障人民有「締約自由」（釋字第580號解釋）也包括「解約自由」？

從法律社會學的觀點來看，西方國家以宗教儀式取代國家法律登記，某種程度跟臺灣民法修正前所採儀式婚相似，透過儀式的繁瑣甚至是宗教信仰壓力，增加人民是否結婚的決定慎重性，以避免任意結婚，配套措施則是離婚法定程序也增加難度。這種前後緊縮的模式，必然就大幅增加婚姻的穩定性，當然因為結婚前的慎重程度，或許可以減緩結婚後後悔的機率。

但是改採登記婚後，結婚變成一種表格遊戲，登記就生效，假如這時候離婚要件過嚴，實際上便會大幅增加社會問題，草率決定卻影響終生，沒看清楚對方就被熱戀沖昏頭，隨便蓋章後才發現看錯人，但後悔也來不及，想離又離不了，又被婚姻關係的義務所拘束。

離婚自由的保障範圍到哪裡？

因此，婚姻自由應包含結婚與離婚自由，所以法律完全禁止離婚，這很明顯違憲。但法律有離婚規定，除非規定實際上等同於完全禁止離婚，例如只有兩願離婚而沒有裁判離婚，致使配偶一方無法單獨請求離婚，這也明顯違憲。但假如有裁判離婚，而裁判離婚所設要件，有可能造成完全無法離婚的情形嗎？假如還沒有達到這種程度，比如說英國離婚法裁判離婚所稱的「婚姻破綻」，必須要先協議分居2年，或單獨一方分居5年（德國也是以分居為離婚的前提，甚至聯邦憲法法院也曾判決合憲），甚至結婚1年內不得裁判離婚（從分居要件這當然很明顯，不過還有其他事由，比如說「不堪同居」），這算過度限制而侵害人民「離婚自由」，違反比例原則？假如憲法保障離婚自由是「基礎權利」，那按照美國法院實務，就必須要從嚴審查，適用嚴格審查基準之下，國家這種限制，到底能找到什麼非常重要的公共利益？

美國聯邦最高法院曾於Boddie v. Connecticut, 401 U.S. 371 (1971)一案判決中，就州法規定提起離婚訴訟需繳交60美元訴訟費，多數意見認定違反正當法律程序所保障的婚姻自由，多數意見並非是說所有人都可以免費提起訴訟，而是在婚姻自由保障下，在社會普遍存在對於婚姻關係的價值判斷的權力關係下（也就是對於離婚通常是負面判斷），以及只有國家可以行使裁判離婚的權力集中下，不能單純以有沒有能力付裁判費而限制人民透過法院裁判行使其離婚自由之權利。

假如是這樣，限制離婚自由，是不是等同於限制結婚自由？因為不能離婚，所以無法結束現有婚姻關係而追求下一段嶄新的婚姻關係？（比較重婚限制的合憲性）這樣算「直接」而「實質」限制「婚姻自由」？

當感情生變的兩個人，已經無法在同一個屋簷下繼續生活，甚至連一秒都不想再看到對方，法律還要求她/他要先冷靜一下，先分居一段時間再好好想想，難道不就是站在「床頭吵、床尾和」這種仍相信結婚就是要終身廝守的愛情觀與婚姻觀？即便臺灣裁判離婚有概括條款，可以主張「婚姻難以維繫」，但看到好多法院判決，法官還是站在這種角度，拒絕裁判離婚。難道真的擔心，「弄人尪某歹、死子絕孫」？