Maurice's barbaric YAWP

寫在前面：

這是我之前提過，在全國律師雜誌上刊登的碩士論文結論精要。一些朋友跟我要這篇論文，只是我手邊並沒有抽印本或當期雜誌，於是想，便將文章全文章貼在這裡，也好讀取方便。

另外，我持續進行一些同志法學的研究，例如翻譯一些重要論文，或者全球同志人權發展現狀，也希望之後陸續在這裡作學術交流與分享。

以下分上下兩篇張貼，並附全部附註，以及迄今無人如我整理的台灣多元性議題與法律規範的對照一覽表，也一併貼出，只是，一些技術性問題尚待解決。


“We (gay people) are so different. We’re men and women. We’re black and white and brown, every color…and every class. It’s a spectrum, and that’s why it caught on.”(註1)

“Maybe the main thing we have to do in the twenty-first century is to grow up ourselves.” (註2)


一、前言

相信凡曾接觸過法學之人，多少耳聞美國已故大法官Oliver Wendell Holmes, Jr.所鑄名言：

「法律來自經驗，而非邏輯。在決定人類生活規範的法則時，時代需要的感知，普世道德觀、政治原理及公共決策之直覺，無論是公開支持或無意識的，甚至是法官與常人所共有的偏見，都遠比邏輯上三段式論證來得重要。」(註3)

筆者於一九九九年完成碩士論文之前，台灣社會並未真正學習面對同性戀議題的各種面向，學界亦未就同性戀者生活形態的社會調查、同性戀的生物學基礎與同性戀的倫理學和法律問題等議題展開討論，以建立全面性台灣本土的同性戀論述。前揭碩士論文之研究，相信只是法學界對於同性戀議題關注的一個開始。誠然，同性戀與前述各種研究議題未必有當然關連性；反之，同性戀亦不必然是一獨立研究課題。前揭碩士論文大篇幅的以法律為中心，輻射同性戀跨科際研究之介紹與分析，年來似乎引起社會大眾與同志運動者之關注與重視。(註4) 然學說理論的建構，必然期待在現實社會中加以實現；前文研究便期待能引發同性戀者爭取平權的契機，進而獲致同性戀者權利平等保障之目標。是以，筆者延續前文研究心得，結合近期對台灣同性戀者平權運動與社會脈動之觀察，針對台灣同性戀者未來在主張其權利保障所面臨的若干問題，就運動策略（透過哪些方向主張平權）、立法方向（如何遊說立法以及修法方向）與司法裁判（相關歧視規範法院如何加以審查）等三個面向，以前文主要研究結果為基礎，就台灣同性戀者平權運動的策略與展望作一概說，以饗未及接觸前文之讀者。

二、平權運動策略建言

（一）建立共識，尋求認同

既使平權運動行之有年如美國或歐洲各國等，大眾對於同性戀者仍有許多偏見與不當聯想，台灣社會尤然。當台灣社會浮現同性戀議題時，往往因媒體渲染，致既有刻板印象不斷加深。台灣同性戀者平權運動組織雖漸起步，積極使大眾建立對同性戀正確認識，惟仍有不足。整體而言，建立社會大眾平等對待同性戀者之客觀環境，尋求普遍的正面認同，諸如學校教育、傳播媒體報導的態度應可進一步努力。惟就運動訴求及法律救濟途徑而言，瞭解台灣同性戀者在社會各層面的生活現狀與面臨的歧視，毋寧是首要努力之目標。一方面提供從事社會工作或法學研究者了解同性戀者遭受歧視所涉議題，另一方面，亦使一般民眾體認同性戀者非僅存在於特定生活現實，而是普遍生活於社會各階層。

二○○○年台北市政府結合同性戀團體舉辦首次「同志公民運動」─台北同玩節，是台灣第一次由公部門編列預算支持同性戀者平權運動，也是第一次同性戀者和社會大眾正面而「光明地」接觸，便是一次化解歧見、認識溝通好的開始。第三屆台北同玩節則於流行文化指標的西門町行人徒步區舉辦同志情歌卡拉OK比賽及彩虹園遊會。園遊會或嘉年華會活動形式一直是同玩節的主軸，其目的使一般社會大眾於輕鬆、歡樂的氣氛中認識、瞭解同性戀者，確實是一種「運動的最佳良伴」。與社會團體及行政（警察）機關舉辦多場座談，促進彼此之間的互動與減低誤解、偏見，則是該屆一項非常實際的活動，這種對話方式，不應只是每年同玩節前後舉行，更須努力在各種時間、場域爭取開啟對話機會。

（二）拉近城鄉對於同性戀議題的認知差距

日前數十位同性戀平權運動者集結運動經驗出書，紀錄近十年台灣同性戀者平權運動，(註5) 包括同性戀文化呈現多面性、同性戀社團發展與同性戀議題討論分析等。或許台北市與幾次重大同性戀者人權事件，以及都市化對於同性戀者集結與平權運動的影響(註6) ，書中多數經驗均發生於台北市。對台灣同性戀社群而言，台北市象徵一個共同歷史的深刻記憶。但走出台北市，台灣同性戀者平權運動甚至同性戀者的聲音在哪裡？高雄市或台中市等大型都會區或許還能零星嗅到些許同性戀者的味道，但更多台灣城鄉角落裡同性戀者的身影，恐怕就更加模糊。缺乏「都市」對同性戀者瞭解與包容，以及提供同性戀者的協助，這些地方同性戀者權利受侵害情形，相對而言可能更加普遍且不為人所知（例如屏東葉永誌事件(註7) ）。這是同性戀團體下一步可以考慮的方向，串連並結合各地團體，縮短城鄉間對同性戀議題認知落差。

（三）與國際同性戀者平權運動及同性戀議題接軌

台灣同性戀團體較少連結國外運動經驗或運動議題，甚至國外法律層面相關案例亦少接觸與引介。例如德國聯邦憲法法院首次針對同性伴侶關係法律上效力，及該關係於德國基本法之憲法定位作出重要判決，承認德國「同性伴侶關係反歧視法」(Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften, LpartDisBG)（以下簡稱「反歧視法」）對於同性戀者登記成立「生活伴侶關係」(Lebenspartnerschaft)，屬於德國基本法第六條第一項「婚姻與家庭應受國家之特別保護」之保障範圍。(註8) 該判決無疑將對言必稱德國聯邦憲法法院如何如何之我國學術與實務界有其重要意義。相較於國際媒體競相報導，國內無任何新聞媒體報導該消息，同性戀團體內部似乎也未意識到此一爭取婚姻法律保障的絕佳契機。然，當我國出現禁止同性戀者選任憲兵服役爭議時，(註9) 不及一星期，遠在比利時的「國際同性戀者協會」(International Lesbian and Gay Association, ILGA)針對全球同性戀者人權現狀統計資料，就在同志與軍隊中加了一筆台灣案例。(註10) 當然這牽涉組織規模，但國內同性戀團體應多在此種議題上取得「新聞發言」的主導權，相信這些經驗都是未來爭取平權的實際案例與論證依據。

（四）確立平權運動短期及長期目標

在平權運動的目標設定與達成，德國上述立法頗值國內同志團體重視。第一，在德國基本法及民法規範體系與實務見解下，反歧視法的制訂足以說明，同性婚姻合法化或承認同性伴侶某種法律關係，仍可予以正面積極肯定，換言之，筆者主張我國民法規範仍存在解釋空間之說法，即非無據。第二，對同性戀者「共同生活關係」法律承認之保障類型應如何取捨，德國法制亦提供一個思考方向。全球各國同性婚姻合法化的法律實踐，已然形成一權利保障光譜，由視為完全合法婚姻關係之一端，至另一端全然禁止同志合法結婚，各國制度現狀即視其對合法婚姻關係中各種具體權利之有無，而分別游移光譜間，概分「家庭伴侶關係」、「準同居關係」、「同居關係」、「公民結合關係」、「準婚姻關係」及「婚姻關係」等，(註11) 然究竟對同性戀者所謂「婚姻關係」的承認，以現行婚姻制度下相關權利義務可據以享有之「實質上平等」即為已足？抑或仍須追求所謂「形式上平等」？

美國學者William N. Eskridge, Jr.於其近期新書中極力主張，美國各州均應適用佛蒙特州所採行之「公民結合關係」（civil union）模式。(註12) Eskridge教授提出三項美國社會對婚姻關係看法的變化與發展，包括民眾結婚率日漸降低，離婚率不斷提高、職業婦女比率不斷增加及同性戀者所謂「假結婚」或被迫與異性戀者結婚的比例大幅降低，顯示美國社會對婚姻關係「形式」意義的需求日漸降低，漸以「同居」或「事實上婚姻關係」取代「法律上婚姻關係」；而女性社會角色扮演選擇日廣，依附男性與家庭經濟之觀念逐漸打破（日前報載台灣女性登記為「戶長」比例不斷提升亦反映此種現象），對婚姻關係重視程度日減；而同性戀者自我認同及社會風氣接納程度日增。此種種社會發展均有利同性戀者爭取婚姻關係「實質意義」的保障，而無須甘冒大不韙一舉欲直擣保守論者對婚姻堅持一夫一妻之禁臠。(註13) Eskridge教授此種「階段論」(Incrementalism and the Step-by-Step Principle)主張著重既有法律關係規定下同性戀者權利保障，透過同性伴侶間若干權利受法律保障，於社會扮演「良民」形象，遂逐步獲致全面性保障。(註14) 惟同性婚姻「正名」不僅是承認同性戀者法律上權利義務，更是一種「身份認同」，所謂「隔離但平等」（例如同乘車但座位前後限定）或「不同但平等」（例如同領身份證明但顏色區別等）的說法，其實說明「形式不平等」本質上更可能成為一種「實質不平等」！基於達成短期保障目的及可行性考量，「同性伴侶關係」似不失為較可取的保障模式，但認真對待同性戀者，將同性戀者視為與一般異性戀者沒有不同的人民，更是同志團體值得長期追求與努力之目標與理想！！(註15)

（五）具體可行的目標

具體而言，現階段同性戀者平權運動可以從下面幾個方向努力：

1.平權運動組織化

「團結就是力量」，此言於外國同性戀者平權運動充分體現。台灣早先無任何地區性或全國性「運動組織」「合法」成立(註16) ，曾有同性戀者籌組「台北市同志文化協會」(註17) 與「同志助人工作者諮商協會」(註18) ，卻無疾而終。同性戀者以組織型態爭取平權，其未見普遍，原因亦值研究與重視。

憲法第十四條明文保障人民「集會結社自由」。囿於政治因素而長期限制人民集會、結社自由，近來則因民主政治發展與人民權利意識抬頭，是項權利即漸獲應有憲法保障，尤於大法官解釋對集會結社自由有開拓性的闡釋。同性戀組織首先面臨所謂「名稱」問題。歐洲與中東少數國家明文禁止鼓吹同性戀，是以高舉同性戀平權大纛為名的組織顯無法見容；而台灣問題則在有無違反「公序良俗」。(註19)

此問題類似人民命名、改名限制。大法官於釋字第三九九號解釋即以「姓名權為人格權的一種，人之姓名為其人格之表現，故如何命名為人民之自由，應為憲法第二十二條所保障。」為由，宣告內政部相關改名限制函釋違憲而不予適用。若同性戀者申請設立人民團體，主管機關內政部若以有違公序良俗等理由駁回，似乎可「類推」大法官該號解釋。惟類推該號解釋所指「自然人」之「姓名權」，「法人」有無適用之餘地則有爭議。所幸大法官釋字第四七九號解釋(註20) 於解釋文明白宣示：「憲法第十四條規定人民有結社自由，旨在保障人民為特定目的，以共同之意思組成團體並參與其活動之自由。就中關於團體名稱之選定，攸關其存立之目的、性質、成員之認同及與其他團體之識別，自屬結社自由保障之範圍。對團體名稱選用之限制，亦須符合憲法第二十三條所定之要件，以法律或法律明確授權之命令始得為之。」解釋理由書亦稱：「人民團體之命名權，無論其為成立時之自主決定權或嗣後之更名權，均為憲法第十四條結社自由所保障之範疇。」(註21) 是以。同性戀者申請設立組織，其名稱命名的結社權將可有據。(註22)

2.社會對話持續化

組織化一體兩面為「持續化」。惟設立組織，運動能量與策略始能持續化，而惟有持續從事平權運動，運動實踐始不至淪為口號。一九九八年台北市長選舉時曾出現「同志團體市長選舉觀察團」與「一九九八選舉同志人權聯盟」等團體參與政治活動，該團體卻未轉型成為持續關注政治活動與人權保障之組織，選舉結束亦宣告解散。組織運動不應是特定時間、空間下「曇花一現」，許多同性戀者人權必須長期觀察以提出問題所在。惟當年相關團體組織參與活動確不失良好示範，除使同性戀者在一般大眾印象中出現積極參與公民活動的正面形象，亦有助於同性戀團體的「運動集結」及與主流社會進行對話。(註23)

3.研究發言議題化

同性戀者長期來遭主流社會莫名打壓與歧視，同性戀相關議題因此被賦予許多負面偏見與想當然耳的蜚聞；而台灣同性戀者平權運動議題，卻也一直走不出「鎂光燈下的議題」。究其實，同性戀者須透過大眾傳播媒體，將同性戀者的聲音源源注入異性戀主流社會，不至使其於刻意抹黑中滅頂，故「可見性」對同性戀者本身認同與社會對同性戀者了解甚為重要。同性戀者一方面須仰賴媒體，另一方面卻常成為媒體剝削、新聞炒作或刻板印象的複製工具。同性戀者無非是存在於社會中之一族群，所有社會共同問題與權利均與可能同性戀者相關。成立組織持續發展之同時，亦將有助透過組織持續研究，並調查台灣同性戀者權利保障議題，包括法律面、政治面、經濟面與社會面等「生活議題」，社會大眾才不致對同性戀者了解流於片面，而有心從事研究者方可知道問題爭議所在。(註24) 此議題化運動方式不僅止於靜態平面的研究調查，同時包括集會、遊行等動態運動方式。(註25)

4.平權途徑司法化

最後必須特別強調「司法角色」與「社會運動」的關係。(註26) 台灣同性戀者平權運動遲未將權利議題以法律訴訟程序主張之。一則係同性戀者對法律了解不深（相當程度也是法學者未及投入同性戀者權利保障議題之研究），當同性戀者權利遭受侵害時，無論是國家公權力或私人機構，同性戀者在「曝光」危險考量之下不免選擇沈默，致「司法案件」從未成形。司法是「被動」的、「不告不理」的，當同性戀者不願訴諸司法途徑，司法通常無置喙餘地；其次，同性戀者平權運動者對法律始終存有「不信任態度」，甚至誇言「憲法無所謂」，人民擁有自主力量才有所謂。「憲法」之於民主法治國家，其重要性不言而喻。我國非因憲法「無所謂」，而是「憲法意識」從未在人民及主政者心中紮根。社會運動需要某個具體實際規範，而司法機關正足以在其裁量範圍內提供或改變該規範。相較行政或立法機關，因易成新聞焦點，又為主要決策機關，適時給予壓力通常可得回應，正因如此，社會運動者花費相當精力換來只是打折扣的正義，「口惠不實」的立法最後淪為戰爭的勝利品，僅供憑弔。加上「違憲審查制度」原本即具保護少數並制衡多數暴力，代表少數利益之社會運動團體（包括同性戀團體）自無道理不善用此一制度。(註27)

司法化另一面向為法律人的加入，其中又以律師角色在平權運動中關鍵性意義。美國許多種族歧視案件之所以在聯邦最高法院贏得勝訴，係種族運動背後強大律師團於其中提供法律策略，同性戀平權運動中亦常見律師提供法律建議，此亦為台灣同性戀者平權運動應一併重視，號召關心該議題之律師加入組織運作。(註28)

三、法律修正方向與司法審查基準適用

人權議題不僅是國家內政事務，人權國際化亦是國家在政治、外交上角力的籌碼，(註29) 同性戀者人權亦復如是。歐洲同性戀者人權發展經驗強調對話空間的形成與議題多元，(註30) 將是如我國等其他同性戀者平權運動方興未艾之最佳的借鏡。以下就國際人權保障如何於我國法制度下加以實現、國際人權公約就同性戀者平權議題中所扮演的角色，以及歐美運動經驗於我國平權運動者未來努力方向的啟示。

（一）國際人權公約內國法律化

除主張各該國家國內憲法保障之外，歐洲同性戀者多積極援引歐洲人權公約所保障的相關權利。台灣同性戀者平權運動透過相關國際人權公約，以達到權利保障的可行性為何？凡此均涉及國際法轉換之爭議。現今人權已為國際間重視議題，台灣積極想參與國際活動，在與中共外交競爭上，民主與人權保障為其最有利的籌碼。「挾外力以自保」未嘗不可。同性戀者即可以「世界人權宣言」或聯合國相關人權公約等相關規定，(註31) 如「聯合國憲章」（24/10/1945，以下為特別註明均指生效日期）、「婦女政治權利公約」（07/07/1954）、「關於婚姻同意、婚姻最低年齡及婚姻登記之公約」（09/12/1964）、「經濟社會暨文化權利國際公約」（03/01/1976）、「公民暨政治權利國際公約」（23/03/1976）、「消除各種形式婦女歧視公約」（03/09/1981）、「反對教育歧視公約」（22/05/1962）等主張其權利。而實際上我國現行相關法律規範內容亦有與前述相關國際公約一致，亦值重視。(註32)

惟援引國際公約時則需注意：其一，由於台灣的外交地位與國際關係特殊，許多國際公約台灣並未加入或簽署，國際公約於台灣的拘束力便相對薄弱，我國雖於憲法第一四一條規定「尊重條約及聯合國憲章」等，但國際公約在台灣如何適用及其效力，學說間仍有爭議，直接適用恐怕仍有困難。(註33) 再者，大法官釋字第三七二號解釋解釋理由書(註34) 開宗明義即謂﹕「人格尊嚴之維護與人參安全之確保，乃『世界人權宣言』所揭示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。」，然此係因我國憲法亦具相同精神，始為大法官用以判斷之依據，尚無法明確得知大法官對於世界人權宣言其內國法上效力為何。

蘇俊雄大法官於本號解釋協同（含部份不同）意見書中則認為：「世界人權宣言是[聯合國]會員國本身及其所轄人民均應永享咸遵之國際憲章，我國亦為簽署國之一。為維護民主憲政國家之形象，國家亦應盡保障國際人權之義務」（中括號內文字為作者所加），(註35) 然其見解是否即謂宣言整體已具國際習慣法之效力？縱使該宣言具國際習慣法效力，是否可作為個人權利主張的基礎或為我國司法機關裁判的依據？宣言與我國內國法發生抵觸時，何者效力優先？其他公約是否亦當然適用？又大法官於釋字第四二八號解釋(註36) 中援引「萬國郵政公約最後議定書」，並認為：「我國雖非此公約之締約國，仍可視之為國際間通郵之一般規範」而加以適用。大法官並於晚近釋字第五四九號解釋(註37) 中就勞工保險給付內容，應參酌相關國際勞工公約之規定通盤檢討設計，亦可見國際人權規範已漸受國內司法實務界所接受援用。因此，吾人肯認同性戀者平權運動得援引相關國際人權公約作為權利保障依據乃值得努力的方向，加強國際公約研究以及凸顯人權國際性，亦將有助我國解決兩者衝突及爭議。

（二）厚植權利平等保障法律層面的基礎：制訂反歧視法？

法律明文造成差別待遇，得透過司法審查加以扭轉，以確保憲法基本權利不受侵害。事實上，同性戀者的歧視往往是在社會日常生活中，莫名的或是有意的，但迂迴地以其他藉口進行的歧視，其所謂「社會」歧視應該如何面對？在此情形下，司法角色似乎有所侷限。如同美國聯邦最高法院承認「優惠性差別待遇」(affirmative action)之合憲性，以其矯正社會系統性歧視的族群所受不公平對待，似也可適用於同性戀者。美國許多地方郡、市政府制定反歧視法，用以對同性戀者加以保障，在同性戀者逐漸爭取公共領域發言權，其與政治參與過程互動日益良性，以制定反歧視法應是可努力的方向。此外，筆者以為現行親屬法或稅法等相關規範，於同性戀者適用時無需大幅變動，關鍵即在於吾人對同性戀概念上能否理性地正常、平等對待。

援引國際人權法與是否制訂反歧視法等議題，於法務部草擬通過「人權保障基本法」已有明確之現行作法。民國九十年三月研擬完成並報請行政院核准通過，現送立法院審議之「人權保障基本法」草案總說明暨條文(註38) ，全法共三十條，其中引人爭議者係該法第二十四條就同性戀者權益保障規定，略謂：「國家應尊重同性戀者之權益。」第二項為：「同性男女得依法組成家庭及收養子女。」經媒體報導後固支持者眾，然令人錯愕者係自由時報於九十年六月五日第七版刊載研考會一則民調報導，指陳「儘管法務部已研擬人權保障基本法，擬同意同性戀男女有結婚的權利，但研考會調查結果有五成九九的受訪者不贊成同性戀男女可以結婚並收養子女」(註39) ，衍生該議題二部會間意見相左，甚至相互較勁之態。

法務部隨即於次日發布新聞稿重申同性戀者之人權保障，其要者有三：「一、法務部人權保障基本法係規定『政府應依法保障同性戀者之人權，並賦予同性戀者得組成家庭，並得收養子女。』並非同性戀者得『結婚』，應予澄清。二、按結婚或婚姻，係指一男一女為永久共同生活所為結合之身分上關係，同性戀者的同居，係組成家庭而非結婚。歐洲先進國家亦僅賦予同性戀者有共組家庭及收養子女之權利，故稱同性戀者為『性伴侶』，而非『夫妻』。三、行政院研究發展考核委員會研擬之問卷事先並未知會法務部，如該項題目與本意不同，則上開調查結果應不可採。」(註40) 。

如法務部澄清者，該法並非即為同性婚姻合法化基礎，僅係容許同性戀者得組織家庭、領養子女，且犀竅在「依法」二字，故立法者尚未立法前，同性戀者該項權利無異空談，且學者通說認為人民尚無由以「立法怠惰」(註41) 而主張制定特定法律之權利，況基本法(註42) 本身是否得逕為權利主張之基礎亦有爭議，此其一。其所稱歐洲先進國家對同性戀者婚姻保障亦非現狀；歐洲於荷蘭首先承認同性戀者享有與異性戀者「完全」（不論是形式意義或實質意義）相同的婚姻保障後，相繼有比利時等國(註43) 均採荷蘭立法例予以同性戀者完整的結婚權利，法務部相關說明略顯疏漏。(註44)

同性婚姻立法，短期內自無由取法荷蘭，以同性戀者與異性戀者適用同一婚姻法，則前述德國制訂「同性伴侶關係反歧視法」之立法型態，不失為努力之方向。該法共五部分，「同性伴侶生活關係法」（Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft, Lebenspartnerschaftsgesetz, LpartG）為第一章共十九條，第二章對民法涉及同性伴侶之法條用語與適用加以修正調整，第三章就民法以外其他法律相關條文修正，第四章則授權行政機關對若干條文制訂施行細則，第五章為施行日期，於該法公布六個月後第一日（即公元二００一年八月一日）起生效施行。該法明文賦予同性戀者申請登記成立「生活伴侶關係」（第1條），享有民法「婚姻」法律關係下配偶間若干權利義務，諸如：

一、得稱共同家姓（第3條）；
二、相互扶養、支持及促進圓滿生活義務及應盡責任（第2條）；
三、互負相當扶養義務（第5條）；
四、聲明共同適用之夫妻財產制（第6條）或成立生活伴侶契約規範財產
關係（第7條）；
五、賦予同性伴侶之一方，對其子女單獨行使照顧義務者，他方就處理該
子女日常家務照顧義務，有共同決定權限（第9條）；
六、保障伴侶其中一方死亡「法定繼承權」之繼承順位及應繼分（第10
條）；
七、賦予伴侶間「家屬」及與他方血親「姻親」關係（第11條）；
八、賦予同性伴侶分居時，依伴侶生活期間之生活狀況及其收入與財產情
形，得請求相當扶養之權利（第12條）以及分居後家具或住宅之分配
（第13、14條）；
九、生活伴侶關係得由一方或雙方訴請法院廢止（第15條）；
十、同性伴侶一方於伴侶生活終止後，無法維持自己生活，尤其因年齡、
疾病或其他殘障事由，無法期待以自己工作能力維持生活者，得對他
方參酌伴侶生活期間之生活狀況，請求相當之扶養，直至能自己維持
生活為止（第16條）；
十一、並由法院介入對於伴侶關係廢止後家具、住宅或其他權利義務關係
加以裁定（第17至19條）。

該法具體規範同性伴侶間權利義務關係之取捨，相信可為我國民眾認同，而同性戀團體更可直接朝該方向遊說立法。此外，德國立法技術嚴謹，亦從其詳細歸納整理所有與同性伴侶相關法律，並逐一修正或明文規範其適用方式可見一斑，例如賦予伴侶其中一方死亡後「租賃契約繼受請求權」（民法債編）；賦予雙方伴侶間「拒絕為不利證詞之權利」（刑事訴訟法）；伴侶間得互為健康保險及醫療保險之受益人（社會保險法）；外籍伴侶之本國居留權及得申請歸化為德國人（國籍法）等，均足供整理我國相關法律之基礎。收集並整理各國對於同性戀者人權保障法制規範，始足以爭取平等權利，並有其堅實理論基礎以及實際條文為後盾。同性戀團體應可嘗試對台灣同志現狀進行深入調查，包括同性戀者所面臨各項法律適用障礙，此建立平權共識的基礎資訊，現階段已有需求迫切性，同性戀者平權團體應立即著手。

（三）司法審查基準之建立與審查結果之可預測性

美國同志圈流傳一則笑話，質疑聯邦最高法院大法官為何只九名，而非十名？其意以同性戀者占統計人口十分之一，十名大法官極可能有一名同性戀者或應有一位同性戀大法官。但此非僅在意組成人數多寡，或是否有必要保留同性戀大法官名額，大法官的法律性格與人格特質始有其討論必要。美國學者曾就法官如何看待「性自主權」(sexual autonomy)在憲法基本權利保障系譜中之地位，提出兩項關鍵性的「法律性格」：其一，以一種切合世俗的精神，接納功利主義思想、務實的、科學的論證途徑而針對系爭政策加以質疑；其二，願以其信仰之憲法原則與精神，宣告系爭法律違憲而失效，而無懼於此違憲宣告缺其憲法明文規範。(註45) 此應是法官是否接受具爭議性基本人權判斷的一致性原則。

司法院大法官對憲法運作及人民基本權利保障，有其重要而積極的地位，人民對大法官期待日深，亦漸「懂得」「利用」申請大法官解釋以確保或主張其自身權利；司法改革列車亦刻正加速啟動。同性戀者平權運動者未來亦應「效法」女權運動者，積極透過司法途徑來達成權利保障的目的，此項途徑值得任何社會運動者重視。另一方面，大法官組成及其「法律性格」、人格特質及現行運作模式，對同志平權運動者而言，亦應於適當時機表達看法，甚至要求大法官提名人對相關議題表示己見，有助於進入實際聲請憲法解釋時，解釋結果具可預測性與操作空間。

性議題在大法官憲法解釋場域並不陌生。一連串重婚效力憲法解釋，婚姻關係男女平等原則適用，乃至近期大法官解釋中承認「性行為自由」（釋字五五四號解釋），猥褻性言論是否受憲法言論自由保障（釋字第四０七號解釋）等等，與國外性議題在法院爭訟歷程有其必然規則可循。隨著我國性異議團體逐漸意識到平權運動與法律的重要性，願意且嫻熟於以司法救濟途徑爭取合法權利保障，同性婚姻（若非解釋聲請書之不備，祈家威當年的聲請解釋是否受理亦未可知）、情色言論、性交易行為、墮胎等兼具立法與道德爭議性之議題，此類性異議議題，相信未來會有更多機會湧入大法官解釋。且不論吾人對於我國大法官的功能與定位相異觀點，大法官實際上對國家機關與社會民眾，發揮憲法認識與學習的強大影響力，迨無庸置疑。特別是在人民基本權利保障，大法官儼然引領一股草偃之風，隨著新一屆大法官的上任，相信年輕化與專研公法學者比例的提升，會有如美國聯邦最高法院七０年代人權保障意識的高峰。但關鍵仍繫於未來大法官們是否具備上述兩項法律性格，以及適應大法官憲法解釋審理程序的人格特質。

第一項法律性格於涉及性異議問題上尤顯重要，因此類議題呈現一種對於無知的非理性恐慌與道德厭惡感。以同性婚姻言，法官對同性戀者感情世界之認識如何？或願以同理心接納同性戀者，並期待視其與異性戀者般享有同等法律保障？隨著未來我國訴訟程序中律師角色吃重，或可提供完整專業知識供法官為判案依據。畢竟，吾人無法期待嫻熟法律體系的法官，可隨不同案件具備應有專業知識，更遑論法律人學習的狹隘性格，以及法官案件審決壓力。待其膺任大法官，期待其對性議題與性規範的歷史、本質與各國實務，主動興起一股求知慾望，不免過苛。對性議題認識，恐怕便停留於道德價值判斷與社會禁忌之認定中。換言之，法官對特定案件所應具備知識越少，便越可能僅憑其偏見而為判決。是否以一種理性而專業立場看待同性戀者等性異議族群權利保障議題，不流於個人對性傾向厭惡與道德判斷，有待既有言行觀察之。對大法官人選考量，其中一項重要判準，來自於法官判決或學者研究，是否有與憲法認識與適用相關，對憲法上規範價值有其一定立場，始足以作為判斷是否適用大法官之依據。誠然，大法官職司者係「憲法解釋」矣！否則，法院決策過程何異於政治決策過程？！

背負「反多數決」宿命的十五位大法官，預期其觀點與社會主流看法距離，可能遠比立法者與社會認知距離更大，在其制度設計考量，規定不同資格的比例限制，以形成多元立場的憲法解釋可能性。是以大法官組成相較一般法院，加入勇於突破，具理想、批判性格的學者，就身為社會少數族群，長期受孤立、誤解的同性戀者而言，似乎較可期待獲得大法官的同情與認同。此亦吾人堅信同性戀團體應朝聲請大法官解釋爭取平權的原因之一。

第二項法律性格，則係對憲法解釋方法論的爭議，此於美國司法審查制度運作至為關鍵，我國是否因其解釋方法論不同，造成大法官解釋結果差異，有待更多實證以及大法官本身在解釋理由上細緻化程度而定。惟前提是對憲法詮釋有一定立場，始有解釋方法論之區分。吾人樂見立場多元化，但對大法官憲法解釋方法論及特定議題立場，須在大法官提名人人選上可清楚認知。這是對大法官所謂法律性格上須加以要求者。其次是，對適應大法官案件審理程序的人格特質的重視與選擇。現行大法官審理案件係以會議方式，合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件。(註46) 現任吳大法官庚一語道破，這是一種「十幾個人『坐而論道』、『久懸不決』的運作模式」。(註47) 如何在此會議形式的案件審理過程中，以良好人際互動關係，求知若渴研究新知，藉以提出有說服力之見解，於會議進行中發揮影響力，爭取多數大法官支持，而無文人相輕、意氣之爭，又得在立場見解之辯取其中庸，力求兩全之美，應是大法官最重要人格特質。此均為新一屆大法官提名人中，同性戀者平權團體可觀察的重點。