Maurice's barbaric YAWP

四、結論

大法官目前尚未就任何性行為管制的憲法爭議做出解釋，無法判斷萬一類似同性性行為管制，或者是合法性行為同意年齡等有無違憲的挑戰時，大法官應該如何解釋，適用何種審查基準？同時，對同性戀者權利保障，究竟是以「一步一腳印」的方式，一步一步地，以最容易被異性戀社會大眾所接受之權利保障方面著手，一點一滴地使同性戀者之權利受到應有之保障？(註48) 抑或是直接挑戰最禁忌、最受爭議之權利保障議題，以求畢其功於一役？吾人尚無定論。雖然第一種方式所受到阻力較小，亦可使同性戀者基本權利受到若干實質保障，但相反地，此亦代表同性戀者若干權利在某一時期將無法受到保障；況吾人是否能接受同性戀者必須承擔此種「基本權利暫時侵害」之容忍義務？凡此，更需同性戀平權運動者、學者及社會大眾共同深思。以下，針對筆者研究所得，展望台灣同性戀者平權運動未來發展。

就隱私權保障言，大法官釋字第二九三號解釋提及「隱私權」「用語」，基本上該號解釋有銀行法等明文規定，與隱私權保障作為基本權利之憲法依據仍有不同，易言之，所保障者仍僅為「法律層次」之隱私權。既使以隱私權涵括在憲法「人性尊嚴」概念為其基礎，但仍面臨美國實務上對憲法解釋之爭議，既便我國憲法第二十二條定有基本權利保障概括條款，解釋上推演依據仍有不同。(註49) 凡此有待累積大法官解釋之闡明。惟所謂「場所」隱私權，似可援引憲法關於居住遷徙、祕密通訊等條文加以解釋。故此部分同性戀者之隱私權，例如同性戀者出入之商業場所等，應可獲得相當保障。(註50) 特別是美國聯邦最高法院於日前推翻該院十七年前Bowers v. Hardwick一案判決(註51) ，以憲法「正當法律程序條款」推導隱私權保障之基礎，進而宣告系爭德州刑法對於處罰同性性行為之規定違憲。此一深具指標性意義之重要判決，相信亦可對我國司法實務（包括大法官）具有一定啟發與影響。(註52)

就同性婚姻合法化而言，筆者分析大法官所為男女平等解釋，在此一平等權保障類型上，已漸朝建立類似美國雙重或三重審查基準之趨勢。禁止同性婚姻，或不予承認其法律效力，應該是性別歧視，或謂男女歧視，按大法官於釋字第三六五號解釋，反易陷入其所謂「基於男女生理上的差異」，對婚姻意涵限縮於異性戀婚姻而合憲。然以美國視同性戀為與生俱來、不可改變的特徵，與「種族」、「性」等同屬「可疑分類」，應適用嚴格審查基準，則大法官未來在面臨同性婚姻合憲性之憲法解釋上，則應有較為嚴謹之說理。另一方面，若延續釋字第三六五號解釋之理路，對同性戀者特別保障，似可為「男女生理上之差異」，而為憲法所許的差別待遇？

同性戀者基本權利保障之研究，在於思考主流社會價值中，其少數族群普遍受到不正義對待的現象。所援引外國法制，無論美國或歐洲各國，似應反思台灣不同於歐美之處，乃至華人文化圈之差異性。美國討論同性婚姻或同性戀者權利保障，與之類推者常是種族歧視下權利限制的類型，所謂「白人至上主義」，有其特殊背景，此係吾人討論台灣相關法制時應予慎重者。

台灣同性戀者平權運動於九○年代興起，十年後得失互見，但無疑的是，二十一世紀台灣同性戀者平權運動應以不同的運動策略，呈現另一番不同面貌。同性戀者不應再被視為孤立少數族群(discreet, insular minority)，積極參與社會各方面運作，於社會、政治及經濟等各方面獲及對同性戀者的普遍認同，並從中體認「同性戀」不應是限制同性戀者平等參與公眾事務、獲得完全的社會及法律上「公民身分」(citizenship)的理由。而同性戀者亦不應再自視為歧視受害者，惟有積極發展自我團結網絡，尋求社會及政治支持，並擴展至區域及國際層次，同性戀者才能獲得真正的平等、自由。歷史將會見證，歧視同性戀者，甚至以暴力仇視相待所必須付出的代價，不僅造成同性戀者本身或其家庭處於無端壓力下，整個社會將也在文化多元上產生遲滯與退化。

凡此，惟有賴社會大眾與同性戀者雙方共同體認，消除社會對同性戀莫名的歧視與偏見始有來臨的一天。吾人也相信，這一天終將來臨，只在彩虹盡頭的那一端！

∗ 謹以此文紀念故指導教授 法治斌博士。
本文改寫自筆者碩士論文「結論」章及「多元性傾向人權在台灣」二文。前者題為「同性戀者權利平等保障之憲法基礎」（政治大學法律學系，民國88年9月），並於91年6月由學林出版公司正式出版；後者係「性權/人權工作坊」研討會發表論文（香港大學比較法暨公法研究中心、國際同性戀者人權保障委員會(International Gay and Lesbian Human Rights Commission, IGLHRC)及香港性權會主辦，香港大學，2002年10月18日）。
1.See Deborah Price, Rainbow Flag is a Symbol of a United Gay People, STAR TRIBUNE, April 19, 1995, at 4-E, sited from PATRICIA A. CAIN, RAINBOW RIGHTS: THE ROLE OF LAWYERS AND COURTS IN THE LESBIAN AND GAY CIVIL RIGHTS MOVEMENT 3 (2000). [hereinafter RAINBOW RIGHTS]
2.See JOHN MALONE, 21ST CENTURY GAY 194 (2000).
3.O. HOLMES, THE COMMON LAW 5 (Mark DeWolfe Howe ed., 1963).
4.陳惠馨，評介張宏誠：《同性戀者權利平等保障之憲法基礎》，女學學誌：婦女與性別研究，第十五期，頁二五五至二六六（2003年5月）。（以下簡稱「女學學誌」）
5.莊慧秋主編，揚起彩虹旗：我的同志運動經驗1990-2001（2002年9月）。
6.有關同性戀文化對都市發展與城市創新活力的影響，see e.g. RICHARD L. FLORIDA, THE RISE OF THE CREATIVE CLASS (2002).
7.葉生為屏東縣高樹國中學生，因舉止過度女性化，疑遭同校學生惡意歧視，甚有身體暴力傷害，一日遭發現陳屍廁所，家屬以有他殺嫌疑及校長等三名學校人員湮滅證據為由起訴，經臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第四五五號刑事判決宣告無罪，現正上訴最高法院。相關事實詳見判決書。且依公立學校教師之教學活動，係代表國家為保育活動，屬給付行政之一種，亦屬行使公權力之行為；而廁所校舍屬公有公共設施，其因管理上欠缺通常應有之保護或管理，致使葉生死亡者，其家屬似應可依據國家賠償法第二條第二項及第三條第一項之規定，聲請國家賠償。
8.BVerfG, 1 BvF 1/01 vom 17.7.2002, Absatz-Nr. (1 - 147). 此為該法第二次判決。第一次裁定係於二００一年八月九日針對德國南部數邦以該法違反基本法規定，聲請禁制令拒絕適用該法遭駁回，vgl. BVerfG, 1 BvR 1262/01 vom 9.8.2001, Absatz-Nr. (1 - 17). 以上兩判決均見德國聯邦憲法法院官方網站。
9.有關同性戀者服役義務及從軍之工作權保障之憲法層次初步分析，參見拙著，同性戀者不能當憲兵？，中國時報時論廣場投書，民國91年5月2日第15版。
10.此亦涉及同性戀者平權運動全球化的趨勢。在資本主義引領之下的全球化風潮，影響所及並非只是使同性戀者在經濟市場上能見度提升，全球化所形成一國內人民與政府、地方與國家、國家與地域性組織等互動關係，並非僅止於權力、資源的重分配，而是提供同性戀者一個「尋求支援並獲取運動力量的開創性場域」，並藉以連結全球運動論述」，以調和本土運動的的缺陷。全球化更重要的意義在於，提供一個觀察與切入同性戀者爭取平權運動的掙扎的延伸平台，see ARNALDO CRUE-MALAVÉ & MARTIN F. MANALANSAN IV, Introduction: Dissident Sexualities/Alternative Globalisms, in QUEER GLOBALIZATIONS: CITIZENSHIP AND THE AFTERLIFE OF COLONIALISM 2 (Crue-Malavé & Manalansan IV eds., 2002). 亦有認為，現階段同性戀者平權運動，應擺脫傳統社會運動理論，針對現代社會、後現代思潮與各國社會文化背景的不同，形成符合各國民情的運動策略，同時比較各國經驗，作為全球性運動策略的基礎，see BARRY D. ADAM, JAN WILLIAM DUYVENDAK & ANDRÉ KROUWEL, Introduction, in THE GLOBAL EMERGANCE OF GAY AND LESBIAN POLITICS: NATIONAL IMPRINTS OF A WORLDWIDE MOVEMENT 2-9 (Adam, Duyvendak & Krouwel eds., 1999). 至於台灣同性戀者平權運動，有學者以國族主義框架下討論同性戀者權利保障的「國民權」與「公民權」的路徑之爭，並以黨派輕易劃分所謂「盟友」，吾人深不以為然。誠然，國民權與公民權於法學概念上有其區隔，在各國「憲法架構下」所保障的「基本權利」，則應同時含括上述兩種概念，並在「基本人權」的理念下，有國際人權法對內國憲法規範的補充功能，此與所謂國族建構云云，似乎意義不大，亦無必要；對於政治策略的運用，亦無所謂「永遠的朋友」，只有在利益共同上有其價值，重要的是，如何厚植政治資源，才是運動者所應關注。詳見朱偉誠，同志‧台灣：性公民、國族建構或公民社會，載於女學學誌，第十五期，頁一一五至一五一（2003年5月）； see also SHANE PHELAN, SEXUAL STRANGERS: GAYS, LESBIANS, AND DILEMMAS OF CITIZENSHIP 147-161 (2002).
11.參見拙著，同性戀者權利平等保障之憲法基礎，頁三六七以下（2002年6月）。（以下簡稱「憲法基礎」）
12.WILLIAM N. ESKRIDGE, JR., EQUALITY PRACTICE: CIVIL UNIONS AND THE FUTURE OF GAY RIGHTS (2002). [hereinafter EQUALITY PRACTICE]
13.ESKRIDGE, EQUALITY PRACTICE, supra note 9, at x-xi.
14.Id., at 115.
15.一日在與湯德宗教授討論德國同性伴侶登記成為生活伴侶之立法，老師突然問需不需要保障同志這種生活伴侶關係的「隱私」，以免因此「出櫃」而暴露其同志身分。我當時覺得，當同志不願或不敢正視其同志身份，並以之作為社會一份子而存在時，即便登記成為生活伴侶關係，或甚至與異性戀者一般得合法享有結婚權，對同性戀者究竟有何意義呢？甚至當同性戀者自己都覺得切身基本權利有沒有法律保障無所謂，那麼汲汲營營平權運動者又該作何感想呢？
16.台灣雖然亦有為數不少的同性戀團體，但很少為專注於同性戀者平權運動，既使有，組織規模不大，組織力量仍難以聚集，通常是於某些特殊事件上共同列名已發表聲明等，亦非法律上所承認的法人，運作上仍有不足。
17.參照其章程草案第三條規定：「本會以促進同志人權、研究同志文化、成立同志網絡為宗旨。」第六條規定：「本會之任務如下：一、同志人權之促進；二、同志文化之研究；三、同志網絡之建立」。
18.「同志助人工作者協會」籌備會首頁，請參見以下網站：（已關閉）。
19.參照人民團體法第三十九條、民法第七十二條之規定。
20.司法院大法官解釋續編（十三）（以下簡稱「續編（十三）」），第一八一頁（89年7月）。
21.續編（十三），第一八二頁。
22.自此之後，陸續即有「台灣同志諮詢熱線協會」、「台灣性別人權協會」與「台灣同志人權協會」等係經中央或地方主管機關登記立案之同性戀團體，其他尚有許多係一般社團未經登記立案者，詳見台灣同志諮詢熱線協會網站：同志地圖，社會團體(as of April 18, 2002)。
23.筆者有幸亦能於相關活動如二○○一年立法委員選舉同志觀察團提供若干法律議題的整理。
24.但這也不是就把同性戀者當作研究的「白老鼠」，或者假借研究之名行窺探隱私之實。而同性戀者亦無需一味地對於研究者抱持敵視的態度，這是雙方面均需用誠意達成共識。
25.據稱曾有同性戀團體申請舉辦「同性戀者驕傲遊行」(Gay Pride)遭拒絕，大法官解釋釋字第四四五號解釋對於集會遊行權利的保障，亦值得同性戀團體注意，該號解釋之分析，參照法治斌，集會遊行之許可制或報備制：概念之迷思與解放，輯於氏著，法治國家與表意自由，頁三四一以下（2003年5月）。
26.其間關係最密切者，莫過於大法官。有關大法官與近年來台灣社會變遷兩者之間互動關係的實證研究，參見蘇永欽，大法官解釋與台灣社會的社會變遷—合憲性控制的另一個面向，輯於氏著，合憲性控制的理論與實際，頁二七一至三一四（1994年5月）。
27.蘇永欽，司法—社會運動忽略的捷徑，輯於氏著，違憲審查，頁三三二（1999年1月）；拙著，聲請大法官解釋，此其時也！，中國時報時論廣場投書，民國92年6月24日第15版。
28.例如「全美有色人種權利促進會」(National Association for the Advancement of Colored People, NAACP)及「同性戀者法律抗爭及教育基金會」(Lambda Legal Defense and Education Fund, LLDEF)< http://www.lambdalegal.org/cgi-bin/iowa/about >。有關律師在平權運動中所扮演的角色與策略運用，see CAIN, RAINBOW RIGHTS, supra note 1, at 45-72.
29.參照黃昭元，臺灣與國際人權條約，新世紀智庫論壇，第四期，頁四十五至五十（1998年11月）。
30.有關歐洲同性戀者人權保障議題與調查報告內容，詳見拙著，論歐洲人權公約對同性戀者權利之保障，輯於何春蕤編，同志研究，頁一一七以下，第一五三至一五六（2001年6月）。
31.即有學者整理相關國際人權公約條款而同性戀者於主張權利保障時得據以為之者，並草擬「同性戀者反歧視公約」(Model Declaration of Rights against Discrimination on the Basis of Sexual Orientation)，see ERIC HEINZE, SEXUAL ORIENTATION: A HUMAN RIGHT 291-303 (1995).
32.傅崑成，再論國際人權法在中華民國法律架構內的適用，輯於國際法論集—丘宏達教授六秩晉五華誕祝壽論文集，頁五四九至五八二，第五五九頁以下（2001年3月）。
33.參照丘宏達，現代國際法，頁一○七以下（1995年11月）。
34.司法院大法官解釋續編（九）（以下簡稱「續編（九）」），第八頁（民國85年6月）。
35.續編（九），第十五頁。
36.司法院大法官解釋續編（十）（以下簡稱「續編（十）」），第五一四頁（民國86年6月）。
37.司法院大法官解釋續編（十五），第五四九頁（民國91年12月）。
38.參見法務部網站：法規委員會，重要措施。
39.行政院研考會於民國九十年五月二十三、二十四日針對「民眾對廢除死刑的看法」進行訪問，有效樣本1213人，拒訪239人，其中第五題即為「有人主張，同性戀男女也可以結婚並收養子女，請問您贊不贊成這個主張？」，調查結果為：「非常贊成占5.3%；還算贊成占17.9%；不太贊成占15.6%；一點也不贊成占44.3%；不知道占8.4%；很難說占3.8%；沒意見占4.1%；拒答占0.6%。」，於廢除死刑主要議題調查穿插同性戀議題是否會影響調查的結果是值得存疑的。參見研考會網站：民意探討，全國性民意調查。
40.參見法務部網站：新聞發佈。台灣同志人權協會理事長詹景巖則對研考會民調結果及法務部新聞稿提出強烈批判，認為「研考會誤導在前、法務部錯解在後」，並疾呼「『人權』是人權，不是叫賣折扣施捨，更非『多數暴力』取決」，詳見氏著，『人權』就是人權，不是叫賣，不能折扣！──從同志觀點看研考會『同志結婚民調』，南方電子報，民國九十年七月四日。
41.參見陳慈陽，立法怠惰與司法審查，「立法裁量與司法審查關係之探討—以憲法為中心，司法院大法官八十九年度學術研討會」專輯，憲政時代，第二十六卷第三期，頁三至四十三（民國90年1月）；陳愛娥，立法怠惰與司法審查，同刊卷期，頁四十三至七十四。該次研討會相關文獻亦一併參照。
42.按「基本法」之用語，近來成為我國立法一項喜用說法。蓋基本法也，得略分為一、字面解釋，即為規範基本概念，通常不涉及規範實質內容，較屬政策宣示意義，如我國「教育基本法」、「科學技術基本法」等；其二係指過渡期間之國家根本大法，即「過渡憲法」之謂，如德國「基本法」、香港「特別行政區基本法」等。關於前者批判，參見蘇永欽，基本法怎麼個基本法？司法周刊，第九九五期，第四版（民國89年8月30日）。
43.Same-Sex Marriage Bill in Belgium & FWH Press Release on the Belgian Bill, EUROLETTER No. 90, at 4-5 (July 2001)< http://inet.uni2.dk/~steff/eurolet/eur_90.pdf>.
44.有關國際間同性戀者權利保障之最新發展趨勢及其展望，則另文為之。
45.See RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 350 (1992).
46.司法院大法官審理案件法第二條參照。
47.吳庚，感念 林師紀東，輯於高山仰止—林紀東教授追思紀念集，頁一一一以下。
48.See CASS R. SUNSTEIN, ONE CASE AT A TIME: JUDICIAL MINIMALISM ON THE SUPREME COURT (1999).
49.參照林俊言，論非列舉權利之憲法保障—以憲法第二十二條的功能與操作為核心，附論，美國聯邦最高法院見解之若干啟示，頁一三七以下（政治大學法律學研究所碩士論文，民國91年6月）。
50.例如著名之AG健身房（法蘭西健身中心）遭臨檢發現有男同性戀者進行猥褻行為一案，台灣高等法院八十九年度上易字第一八六九號刑事確定判決雖以「同性戀之行舉，社會所加諸之諸般異樣眼光及同性戀者本身承受之內心壓力，遠非異性戀者所得比擬、想像，敢於承認為同性戀者以已鮮少聞也，遑論為人窺知其與同性間之親密行為…，絕無反樂於供人觀賞之理」而認不構成該條「意圖供人觀賞」之要件，予以無罪確定。實際上，似即承認在該健身房所為親密行為，應受隱私權之保障。
51.關於該判決評釋，詳見拙著，憲法基礎，頁二一二以下（2002年6月）；判決全文中譯，將輯於司法院編，美國聯邦最高法院憲法判決選譯（第四輯），得一併參照。
52.Lawrence v. Taxes, 539 U.S. ___ (2003). No. 02-102. Argued March 26, 2003--Decided June 26, 2003. 關於本判決之中譯及評釋，將於近期中另文為之。