時間:2005年7月16日上午10點至12點
地點:台北律師公會第一會議室
(台北市羅斯福路一段7號9樓,捷運中正紀念堂站4號出口)
合辦:台灣性別人權協會、台北律師公會婦女問題研究委員會、台灣同志諮詢熱線協會、反假分級制度聯盟

晶晶書庫因販售男體寫真雜誌被以妨害風化罪名起訴,一審判決有罪,拘役50天,得易科罰金。晶晶書庫的負責人賴正哲已於日前正式提起上訴,全案進入高等法院進行二審。

審理過程中呈現蠻多值得探討的議題,包括同志情慾權、人民自由表達權、言論自由等。在一審的判決書中,出現不少法律上的爭議點,例如:法官提出性隱密性原則這種說法來判定寫真是猥褻的,因為違反性隱密原則。

數個民間關心此案發展的民間團體,聯合舉辦此次法律座談會,希望由不同領域法律專業人,針對判決書提供法律意見,以給予晶晶書庫案後續法律訴訟上的資訊參考。

引言人:
邱晃泉 晶晶書庫案辯護律師
紀凱峰 高雄地方法院刑事第14庭法官
林玉芬 執業律師
李文健 執業律師(何春蕤案辯護律師)
廖元豪 政治大學法律系助理教授
張宏誠 義大利米蘭大學法律系博士班研究生

(發言順序於現場可再調整,引言人提供之發言稿將於現場發放)

判決書 http://www.gingins.com.tw/doc1.zip

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男同志情色出版品七哉問

張宏誠

第一問:現行主流商業男同志情色產物(包括文字、圖片、影像等)的價值?

1. 價值的判斷應來自閱聽者的角度與立場,而非在於產物本身。換言之,是否構成猥褻物品,或者所謂侵害「性道德觀」,應以閱聽者的認知結果為準,亦即閱聽者對其所視所聽的反應。因此,價值判斷或者是否構成猥褻物品,應以「可能」閱聽者的認知反應為準,而非一般社會大眾。也因此,「管制手段」是構成猥褻與否一項重要的判準。

2. 所謂的「主流商業男同志情色產物」的界定,對於判斷其價值,有其重要性,在於「是否複製男性父權的刻板印象」(”top/bottom”, 1號/0號,年輕、身材健美、面容姣好,性行為的痛苦/愉悅/樂在其中?)、「種族優越感與差別歧視」(白人/黑人/拉丁裔/亞裔)及「多元情慾文化及其之間的彼此傾軋」(BDSM/Fetishes/孌童/老年‥‥)等議題的正反意見,同時,這也是對於男同志情色持負面或較為保留的看法的爭議所在;

3. 我個人對於男同志情色物品持正面立場。其價值約有以下幾點:

(1) 個人性行為與慾望發洩的重要輔助,以及在同志社群中,作為對性社交行為的替代品 ;

(2) 凸顯對於「安全性行為」的重視與可能達成該目的的作法;

(3) 在退而求其次下,扮演對男同志性行為的教導與教育功能;

(4) 藉由接近、觀賞相關物品,有助於個人性傾向的自我接納,並從中強化對於身為同志的正面評價;

(5) 男性裸身客體化與商品化,打破父權主義對於男性身體的主體控制;

(6) 有助於社會中同性戀者的生活「正常化」;

第二問: 同志情色(gay pornography)與同志色情(gay erotica)有無不同?如何判別?

1. 無區分意義。

2. 男同志情色出版品的三項重要特徵:[1]

(1) 內容可歸責性(contextual transgression);

(2) 階級不平等或支配關係的色情化過程(eroticisation of inequality or dominance);

(3) 同時存在的男性氣概色情化與勇猛誇大過程(simultaneous eroticization and valorization of masculinity)。

第三問: 男同志情色在男同志次文化中所扮演的角色為何?

1. 存在所謂「男同志次文化」?

2. 情色物品與情色文化作為男同志社群「普遍存在的」(ubiquitous)現象。

3. 天下男人一般色。[2]

4. 男同志在情色出版品中找到生命的力量。[3]

第四問:情色對男同志而言,是一種壓迫複製的工具,還是解放的手段?

第五問:男同志情色與異性戀男性沙文主義的關係為何?

1. 男同志情色出版品在導致性別角色刻板印象的強化方面,與異性戀情色扮演不同角色與地位;

2. 男同志情色出版品由男性為相同性別的男性(男同志)量身訂作的本質差異,亦導致其與異性戀情色出版品,在內涵與意義上,有其本質上的差異;

3. 既使同、異情色物品本質上有所不同,然而,男同志情色物品在適用既有規範異性戀情色物品上,卻受到更嚴格的限縮,導致在市場上,選擇的多樣性與質量皆遠不如後者。

第六問:男同志情色在男同志情慾啟蒙所扮演的角色為何?

在相同性別情形下,男同志情色出版品的表演參與者及閱聽者,在「看與被看」的關係上,與異性戀情色出版品看似有其本質上的差異:

1. 避免性階級的不平等;

2. 男同志間的權力支配關係(陽剛/陰柔),早期仍使男同志情色出版品複製異性戀情色出版品對性別的支配與不平等;

3. 男同志社群對於情色出版品所呈現的同志伴侶支配關係的模仿與認同;

4. 男同志情色出版品是否能真實或究竟能反應多少同志現實生活?還是始終能提供並滿足男同志的性幻想?

第七問:怎麼看男性裸身?

反省「晶晶案」一審判決

1. 「性隱密原則」的憲法依據?「自然法之價值」?「性行為隱密原則」的誤植?

→原則與事實的推論未詳予闡釋說明。

2. 猥褻性物品存在之目的與價值?僅為刺激或滿足個人性慾?因其刺激之結果,有誘發性犯罪或破壞性秩序之可能?猥褻物品的「性傾向」差異?

→法律經濟分析的觀點:Richard A. Posner:「情色物品是性行為(包括犯罪性行為)的替代品而非互補品。」[4]

(1) 誘發性犯罪?直接證據與比較證據均不足證立此項命題。情色物品刺激個人性慾之後,確實使人「更有可能」尋求性慾滿足,但如何滿足受刺激的個人性慾?性犯罪顯然並非使其滿足性慾的唯一途徑。

(2) 管制「無犯罪被害人」的高執行成本、區分言論價值的困難與可能忽略的情色物品的正面意義。[5]

(3) 女性主義觀點的批評:物化/客體化/商品化女性身體。男同志情色物品亦同?

(4) 破壞性秩序?傷害社會大眾對於性之道德感情?

→說得清楚一點,便是:情色物品全部的目的僅在於猥褻地對待人、剝奪人類獨有的人性,產生對於人性的怪異想像,丟棄人類性行為中的「感性與理性」的因素,而只凸顯「動物交配」,造成性行為的退化與腐敗?

3. 走了「政治單面向人」,來了「道德單面向人」?

(1) 重新思考保障言論自由「雙階理論」,回歸「傷害原則」;

(2) 區分涉己與涉他行為(self-regarding/other-regarding);

(3) 管制男同志情色物品的例外:兒童充當模特兒或表演主體、表演參與者的隱私侵害(如真實性名暴露或隱藏式拍攝)、出現「非自願性」的身體傷害及強迫閱覽等;

(4) 荷蘭經驗:加重性教育與增加合法的性慾紓解管道。

他山之石:加拿大最高法院 Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada [2000] 2 S.C.R. 1120 判決簡介

當人們上街選購服飾,會考慮顏色、款式、材質與品牌,用以決定是否認定為流行時尚或是否屬意。那麼,色情商品呢?我們是否能一眼就認定什麼是藝術情色或猥褻色情嗎?我們用什麼標準來判定?誰來舉證證明標準的合理性?更根本的問題是,為什麼我們只要情色(「天邊一朵雲」就是藝術),不要色情(「墮落天使」(Fallen angel)卻是猥褻)?男同性戀猥褻色情商品需要不同的價值判斷標準嗎?

前不久一則紀錄片訊息,讓我想起這段故事。一家叫作小姊妹(Little Sister’s)的加拿大溫哥華同志書店,專營同志文學書籍、雜誌,提供同志藝文活動訊息,當然也販售同志情慾商品。該店大多數商品均自美國進口。加國海關條例禁止進口該國刑法所界定的猥褻物品。

海關當局在條例適用備忘錄(類似我國行政規則概念)中,廣泛列舉認定猥褻物品的標準與程序:原則上由海關第一線官員檢查進口物品並予以認定是否構成猥褻,若進口廠商不服,則漸次由海關總署轄下特別審議小組、副總署長等進行覆議等行政救濟程序。若仍有爭議,當事人得進入司法程序尋求救濟。這家小姊妹同志書店多年來深受加國海關刁難。不僅多次認定其進口書籍雜誌及相關商品為猥褻商品,並予以扣押沒收,另一方面卻准許其他同業得順利進口相同商品;同時,並藉由行政認定程序,延宕該書店進口商品的販售。種種證據顯示,加國海關係有意針對該「同志」書店予以「行政差別處理」。因此,該書店便向所在英屬哥倫比亞省最高法院(一審法院)提起訴訟,主張系爭海關條例限制進口規定,及其所屬官員所為之行政處分,違反該國人權憲章第二條B項及第十五條所保障的表意自由與平等權,應予宣告無效,並依據同憲章第二十四條第一項,對該行政處分予以合理救濟。紀錄片描述該書店整個司法抗爭的過程,如何在國家老大哥的陰影下,找到一絲喘息的空間。

全案經上訴加拿大最高法院,於西元二千年十二月,該院多數意見以六比三宣告系爭條例雖違反憲章所保障的表意自由,但其具有正當立法目的與合理限制手段,符合同憲章第一條之限制例外規範;而該條例並未區分異性戀與同性戀猥褻物品的差異,與平等權亦無違。然而,就該條例第一五二條第三項行政機關舉證責任移轉之規定(reverse onus provision),則認為與保障表意自由的精神不符。多數意見認為,法律整體規範合憲,但舉證責任應由海關官員為之。不同意見則認為,法律規範本身有違憲疑義,立法機關有義務,必須在法律規範中明確界定猥褻物品的認定標準,並應符合正當法律程序。因此,系爭條例應認定與憲章意旨不符。

至於甚麼是猥褻物品的認定標準,加國最高法院在本案延續其於R v. Butler一案中所確立的「傷害原則」(harm test):

一、對於公共道德是否有抽象危險的傷害可能性;

二、認定猥褻的標準,同時包括物理上及心理上的傷害可能性。前者係有無引發情慾而有強暴、脅迫性行為的描述,或一般認定所謂羞恥、不入流的無禮行為出現。

三、認定猥褻物品所造成的傷害,必須是具體的(substantial)。所謂具體傷害的判斷標準,則來自社群的容忍程度(community’s standard of tolerance)。

因此,本案爭點在於,男同性戀色情商品,到底傷害了誰?這個問題爭議在於支持色情(pro-porn activists)與反對色情(anti-porn feminists)兩派之間,對於色情商品中所複製的性別刻板印象的認知不同。不過,加國最高法院在意的,還是在於表意自由的審查標準,以及行政機關認定猥褻物品時的裁量範圍。因此,當小姊妹書店宣稱,前述Butler原則並未考量同性戀者的立場與觀感,以及男同性戀情色刊物,對於男同志自我認同的重要性,以致於對大多數異性戀法官而言,同志相關內容的物品,容易被認定為猥褻物品,從而主張該判準並不合理時,加國最高法院多數意見說得很清楚,限制猥褻物品的流通,是為了避免對社會與個人所造成的傷害。傷害就是傷害,無分男同性戀者、女同性戀者與異性戀者。從而,僅著重在審查現行猥褻物品認定標準與程序的規範合理性。

上述案例事實與爭點,都與台北晶晶書庫遭以妨害風化罪名起訴一案,有驚人的相似之處,甚至由於台灣同志平權運動與同志文化的起步較晚,晶晶書庫所代表的社群認同意義,似乎更勝於加拿大小姊妹書店。何以晶晶書庫購自香港當地合法販售的男同志情色刊物,卻未能順利進口在台北販售?若該刊物經膠膜封裝,是否仍得認定為不符合保障青少年利益的猥褻物品?誰來認定為猥褻物品?檢察官起訴的標準在哪裡?有些是事實問題,但整個行政程序與憲法所保障的正當法律程序的闕如,是最令人感到「老大哥」的恐怖!

現行由關務等行政機關甚至檢察官個人認定猥褻,其不當之處有三:

一、整個程序黑箱作業,怎麼知道哪些人有經過合適的專業訓練?這種規訓性的審查過程,所掌握的時間、資訊都不足以令其做出一致性的、正當的、合理正確的決定。

二、正當行政程序之闕如,如何保障當事人的舉證、抗辯權利?在成本與時效性的考量下,可以預見的是,極少有當事人願意進入司法程序,尋求進一步的救濟。因此,感官性的商品,最容易在這種行政檢查程序中,被直接認定為猥褻物品。然而,晶晶書庫的審理過程,甚至是在刑事訴訟程序中進行的,卻仍無法令人認同與信服,則是另一個恐怖的來源。

三、行政檢查程序更容易造成個人偏見的濫用。據報載,本案訖經某審議委員會以「陰莖不自然勃起」、「男同性戀性交行為不符合社會道德」而認定為猥褻物品。這般委員會的法律定位為何?成員是哪些人?甚麼標準認定?當事人有無抗辯機會?檢察官又何據以起訴?

當我們回頭看看中大何春蕤教授「獸交網頁連結」一案,給當事人造成的種種壓力,以及對人權保障的負面效果,我們更應該體會,建立一個明確、清楚的審查標準與公開透明的審查程序,保障人民於正當法律程序下所應享有的權利,以及由行政機關負舉證責任,證明限制目的的正當性、手段的合理性與之間的關連性,是我們對於表意自由最根本的要求。這無關異性戀者或同性戀者的性傾向!


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[1] TIM EDWARDS, EROTICS AND POLITICS: GAY MALE SEXUALITY, MASCULINITY AND FEMINISM 86 (1994).

[2] MICHAEL S. KIMMEL ED., MEN CONFRONT PORNOGRAPHY 11 (1990).

[3] Scott Tucker, Radical Feminism and Gay Male Porn, in KIMMEL, supra note 2, at 269.

[4] RICHARD A. POSNER, Obsessed with Pornography, in OVERCOMING LAW 362 (1995).

[5] RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 371 (1992).

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