Maurice's barbaric YAWP

（圖為法國作家Jean Cocteau匿名小說：Le Livre Blanc書中插畫之一）

四、走了「政治單面向人」，來了「道德單面向人」？

吳庚大法官在釋字第407號解釋所發表的協同意見書中，曾就政治公共場域內言論自由的重要性，提出所謂避免「政治單面向人」的不良後果，但假如這樣的公共言論同時涉及私人領域的言論自由，則我們是否就容許成為所謂「道德單面向人」？又或者應該以什麼標準決定這種言論的界限？

道德觀的判斷，首先應該與個人品味加以區分。個人品味很清楚的表現在我們上街選購服飾上，我們會考慮顏色、款式、材質與品牌，用以決定是否認定為流行時尚或是否屬意。那麼，色情商品呢？我們是否能一眼就認定什麼是藝術情色或猥褻色情嗎？我們用什麼標準來判定？誰來舉證證明標準的合理性？更根本的問題是，為什麼我們只要情色（《天邊一朵雲》就是藝術），不要色情（《墮落天使》（Fallen angel） （注17）卻是猥褻）？兩者又如何界定？男同性戀猥褻色情商品需要不同的價值判斷標準嗎？

（一）不同標準不是要求特權：從行為到身分、從認同到發現同性戀恐懼症、從「蔡康永」到「葉永誌」

晶晶案判決指出，「平等權之保障乃憲法之基礎，如相同之性動作，於異性戀中認為猥褻，但於同性戀之身分，而不認為猥褻者，則不啻侵害到異性戀之平等權」；隨後並神來一筆、故作高明言稱，「如於刑法第235條猥褻之認定上，採取較異性戀寬容之態度者，反而造成對同性戀所謂『反歧視』之情形，而嚴重違反憲法第7條中之性別平等原則」。以上說法，有兩點值得進一步澄清。

其一，對於同性戀刊物，以形式主義觀點來說，其內容本質上既與異性戀者有異，即沒有所謂的「相同性動作」可言。既然本質上同性戀者性行為與異性戀者性行為存在截然不同的差異， （注18）在平等原則的適用上，「不同情形」自然可以合理予以「不同對待」，何來所謂「侵害到異性戀得平等權」？這是憲法平等權適用的入門第一課。再者，如同被告指稱，在衡量同性戀情色刊物是否構成猥褻物品從而該當刑法第235條罪責時，應該考慮在不同性傾向族群的行為模式與身分認同，以及該族群作為閱聽者的地位與異性戀旁觀的關係。但被告並非即要求法院承審法官「採取較異性戀寬容之態度」，判決所謂「造成對同性戀所謂『反歧視』之情形」，更令人匪夷所思。

事實上，晶晶案基隆地方法院承審法官的判決，不啻將行為與身分切割，如同1986年美國聯邦最高法院惡名昭彰的Bowers判決。 （注19）也就是說，系爭男同志刊物與一般異性戀色情刊物一樣，就性交行為本身而言並無不同，而同性戀者卻因為其性傾向的身分不同，進而要求作特殊的差別待遇，形同要求特權。就性交行為或裸露性器官的事實而言，同性戀與異性戀色情刊物並沒有不同，既然同樣標準用在判斷異性戀色情刊物是否構成猥褻物品時沒有爭議，適用於異性戀色情刊物自然毋庸置疑。因此也沒有違反憲法對於平等權保障之意旨。

另一方面，晶晶案被告所主張者，則趨向美國聯邦最高法院於1996年，針對同志人權保障所作的具開創性的Romer判決 （注20）的立場，及其背後所隱含的社會觀念的變遷。九○年代後，美國電視、電影娛樂圈興起一股「認識同志」的風潮，從早期的《愛倫愛說笑》（Ellen）到《同志亦凡人》（QAF: Queer as Folks）等電視影集的製播，從而使社會大眾開始認識同志圈、了解同志社群，領悟原來同志就生活在我們的四周，同志也是作為社會族群的一份子。亦即開始對同志產生一種「文化資本」（Cultural Capital） （注21）的建構，了解同志不只是存在，而是活生生的，如同一般社會大眾般地生活在各角落、各階層，開始不再只是認為同志是一群喜歡走「後庭花」、不男不女的變態，開始不再以行為界定這群人，而是了解同志社群是對其性傾向身分具有認同感，同時，同志也期待積極融入社會，也就是領會同志社群具有「文化的特殊性」（cultural significance）與「身分認同的普遍性」（normalization of identity） （注22）。

在台灣，這種社會觀念變遷，我則以為從蔡康永被迫出櫃到之後坦然面對，甚至近期略帶招搖式的這股「蔡康永效應」，也帶起台灣社會大眾對於同志如同上述所說的認識與了解的階段。亦即，一般人認為他是才子，會寫文章、口才好、文質彬彬，然後在他承認同志身分後，似乎一般人終於想通了，了解同志不是髒污、淫穢；同時，對於未出櫃的青少年同志，也起了一股行為標竿或社會角色認同的效應。即便如此，如同Romer一案背後可能的負面效果是，雖然同志具有其身分或社會認同，也體會同志作為社會一份子的角色，但是，既然身為社會一份子，自然有義務服從社會所制定的規範，如民主多數決原則，因此，假如社會大眾最終覺得應該對同志權力有所限制，則在這種原則適用下，同志人權仍有遭受侵害與限制的可能性。

再從2003年美國聯邦最高法院具里程碑意義的Lawrence判決 （注23），我則認為法院在審理相關同志案件時，更應從本文前述所謂同性戀恐懼症的理解開始。社會對於同志身分認同有了了解，並不就代表多數人因為看見同志而認同其身分。也就是說，雖然台灣社會看見蔡康永了，但只看見他光鮮亮麗、衣著鬢影的一面，而忘記了原來同志還在其他社會各階層的不同情形下遭受不平等對待，看不見同志為什麼還會被仇視、暴力相向，同志也以為「做個乖寶寶就有糖吃」。Lawrence一案的判決，可以視為是美國社會大眾以及同志社群本身，在1998年Matthew Shepard遭受的仇恨暴力犯罪致死後，終於在美夢中清醒，看清楚在同性戀恐懼症下，社會所可能產生的仇視、敵對、暴力犯罪等可怕的後遺症 （注24）。雖然多數意見並沒有點明同性戀恐懼症，但從Kennedy大法官所主筆的多數意見可以了解，「當國家對同性戀性行為以刑法相繩，其法規範本身或其宣示意義，所代表的不僅只是對同性戀者在私人領域的歧視，更是對其作為公共領域主體的歧視」。亦即承認同志社群不僅只是社會一部分，而同時存在的同性戀恐懼症，讓我們認清，原來同志社群也是社會中權利可能受到侵害的對象，在一個公平正義的社會，同志人權也應與其他族群權利受到平等保障。雖然Scalia大法官的不同意見書中強力批判這是一場「文化戰爭」（Kulturkamp），但Kennedy大法官在主筆意見中透露的正是，在這場戰爭中，假如不認清這種同性戀恐懼症背後所隱藏的嚴重後果，則將來不僅是同志社群，社會任何人的表意、集會結社自由與個人自主權都將受到波及。

雖然台灣也曾發生類似針對同志所為的仇恨犯罪的所謂「葉永誌」事件，但因其事實不明，所帶動的風潮沒有像美國Matthew Shepard事件一般舉國震驚，從而重新使美國社會認識同志社群。台灣則仍處在「蔡康永效應」的虛幻中；雖然以發生「動搖國本」的悲慘流血事件，來喚醒同志社群與社會大眾對同性戀恐懼症的意識，係得付出生命的嚴重代價而非吾人所樂見，但法律人及司法人員應自此有所警覺，並從而以一種同志眼光（queer’s eyes）去看待同志生活經驗，使其認識用法上能有更周全、宏觀的視野與考量。

-----------------------------------------------------------------------

17. 「墮落天使」（Fallen angel）是美國著名同志色情影帶製造商「泰坦」公司(Titan Media)在一九九七年首度推出的同志色情片系列，隨後陸續推出續集，至2005年推出第5集。片中均以暴力、皮革（Leather）、性愉虐（SM）等火辣、重口味（Fetishes/Fisting）的男男、多男性交場面著稱，並屢獲芝加哥同志雜誌評選為年度最佳男同志皮革色情片（Grabbys Erotic Gay Video Awards, GVN Awards）；上述年度同志色情影片獎項，與一般電影獎項評選一樣，設有整體最佳影片、個別最佳影片、最佳演員、最佳導演等等多達24種獎項。或許你會嘖嘖稱奇或大呼無法置信，但男同志色情影帶工業從1971年第一部男同志色情影片Boys in the Sand (1971)製拍後，後繼者如過江之鯽，其規模之龐大，甚至有所謂男同志色情影片學（Pornology）的研究出現。
18. 同、異情色物品本質上雖然有所不同，但男同志情色物品在適用異性戀情色物品既有規範上，卻受到更嚴格的限縮，導致在市場上，選擇的多樣性與質量皆遠不如後者。
19. Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986); 該案件的事實、爭點以及多數、協同、不同等意見書的詳細分析，詳見張宏誠，憲法基礎，前揭（註1）書，頁212以下。
20. Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996); 該案件的事實、爭點以及多數、協同、不同等意見書的詳細分析，詳見張宏誠，憲法基礎，前揭（註1）書，頁150以下。
21. 這是法國社會學巨擘Pierre Bourdieu在他的「社會領域理論」（Field Theory）中提出的重要觀念。See generally PIERRE BOURDIEU, DISTINCTION: A SOCIAL CRITIQUE OF THE JUDGMENT OF TASTE (trans. R. Nice, 1996); PIERRE BOURDIEU, THE FIELD OF CULTURAL PRODUCTION (1993).
22. See Kris Franklin, Homophobia and the “Mathew Shepard Effect” in Lawrence v. Texas, 48 NYLS L. REV. 657, at 666 (2004).
23. Lawrence v. Taxas, 539 U.S. 558 (2003).
24. 關於這事件的經過與隨後對於仇恨犯罪的修法，參照本期作者另一篇論文的介紹。