(三)猥褻與否的判斷標準應回歸自由主義「傷害原則」

1954年英國國會組成一個「同性戀犯罪與娼妓賣淫委員會」(Committee on Homosexual Offenses and Prostitution),針對英國當時關於同性戀及賣淫的法律 (注26)加以調查、研究,作為國會相關修法參考。 (注27)由於該委員會由議員J. Wolfenden擔任主席,統稱為俄芬登委員會(Wolfenden Committee)。1957年,該委員會提出報告, (注28)統稱「俄芬登報告」(Wolfenden Report),建議將成年人之間私下進行的同性性行為加以除罪化,另一方面,關於娼妓賣淫之法律現行規範則建議保留。 (注29)俄芬登報告最主要的哲學問題就是,在什麼情況下可以對人類自由加以合理限制?依前述則是,人類性傾向或性行為何時才能加以管制?第一,以管制手段中最嚴格的刑法規範,該報告認為:「刑法的最大功能在於維持公共秩序及正當行為,對公民進行保護,使其不受侵犯與傷害,並提供充分安全措施以防止剝削及腐化他人,尤其是年輕、身心較弱、無經驗,或現實上、身分處境及經濟上依賴他人者。」 (注30),亦即刑法理論上由「應報理論」轉由「保護理論」。

第二,以管制目的而言,即是否應以法律規範社會道德?是否應立法禁止社會多數人認為非到得之行為,如娼妓及同性戀與同性性行為?該報告認為:「在私人道德領域中,社會與法律應該給予各人選擇及行動的自由,除非社會意欲透過法律途徑明文將法律上的罪(crime)與道德上的罪(sin)等同,否則應該留下一個屬於私人道德及不道德的領域。這領域,簡言之,非關法律。」 (注31),該報告提出的理由論據所根據的便是英國著名政治學家J. Mill於其重要著作「論自由」(On Liberty)中所提出的傷害原則(The harm principle):

「那原則:人類(個別地或全體地)有權干涉他們之中任何人行動自由的唯一根據,就是『自衛』。這原則指出:對文明的社會中任何成員,違反他的意思,施展正當權力之唯一目的,是阻止危害於別人。他自身的善,不管是肉體的或『道德』的,都不足作為充分的保證」 (注32)。
   
隨後於1977年,英國國會則針對出版品、展覽、娛樂工業等出現的猥褻、淫穢、暴力的內容管制修法,成立所謂「威廉委員會」(Williams Committee),並以前述傷害原則為中心,提出「威廉報告」(Williams Report),原則上一本傷害原則的適用,從而認定對於此類出版品、展示或娛樂表演等進行所謂「事前審查」(censorship)並無助於增進言論自由的保障。其時即已提出實證研究指出,並沒有所謂「結論性的證據」證明色情刊物與性犯罪存在有因果關係,也沒有任何對於表演者與閱聽大眾產生所謂具體的(tangible)傷害可能性。因此,成年閱聽大眾自然享有購買色情刊物的自由,唯一的例外只有對於青少年與兒童的保障,禁止未滿成年者從事或參與類似演出項目 (注33)。

我認為就猥褻物品的判斷,不管內容涉及同性戀或異性戀,應回歸上述傷害原則的判斷標準。我亦曾引述英國學者Joseph Raz的論述指出,傷害原則應進一步區分為兩種:「消極」的傷害原則,亦即政府不應干涉個人所為不傷害第三人之行為,這一部份與Mill的理論基礎相同;而Raz並提出所謂「積極的傷害原則」,亦即,傷害原則更重要的是必須防止政府強制措施模糊(obscures)了個人自治的原則與理念(ideal)的關連性,提出的反而是一種「傷害原則」與「自治」的「本務論關係」 (注34)。因此,情色刊物是否屬於猥褻物品,應該視其否能在獲致一個自治生活必要而可接受的選擇範圍內。 (補注34-1)亦即對於猥褻物品的判斷,應區分區分涉己與涉他行為(self-regarding/other-regarding);而管制男同志情色物品的例外,因在於其為「涉他行為」,例如以兒童充當模特兒(child pornography)或表演主體、表演參與者的隱私侵害(如真實性名暴露或隱藏式拍攝)、出現「非自願性」的身體傷害及強迫閱覽等。
   
關於判斷猥褻言論所適用的傷害原則 (注35),可進一步區分三個要件:
   
1. 對於公共道德是否有抽象危險的傷害可能性;
2. 認定猥褻的標準,同時包括物理上及心理上的傷害可能性。前者係有無引發情慾而有強暴、脅迫性行為的描述,或一般認定所謂羞恥、不入流的無禮行為出現。
3. 認定猥褻物品所造成的傷害,必須是具體的(substantial)。所謂具體傷害的判斷標準,則來自社群的容忍程度(community’s standard of tolerance)。 (注36)

上述此三項要件,可區分適用於同志情色產品之製造與消費階段而加以討論。以下續就男同志情色刊物與傷害原則之適用進一步分析。

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26. 該報告其他相關猥褻出版品的討論,參見法治斌,論出版自由與猥褻出版品之管制,收於氏著,憲法專論(一),頁六十五至一七四,頁一六七以下(1985年5月,初版)。
27. 英國當時對於同性戀性行為與賣淫的法律管制,參照周華山、趙文宗,「衣櫃」性史—香港及英美同志運動,頁一○○以下(1995年1月)。
28. DEPARTMENTAL COMMITTEE ON HOMOSEXUAL OFFENSES AND PROSTITUTION, REPORT TO THE SECRETARY OF STATE FOR THE HOME DEPARTMENT (1957), reprinted in CASES AND MATERIALS ON SEXUAL ORIENTATION AND THE LAW 162-167 (William B. Rubenstein ed., 2nd ed., 1997).
29. Id. at 162. 中文相關內容介紹參照石元康,道德、法律與社群—哈特與德弗林的論辯,當代,第一二七期,頁三十以下(1998年3月)。
30. 參照石元康,前揭(註29)文,頁三十二。
31. 參照石元康,同前揭文,頁三十二。
32. JOHN S. MILL, ON LIBERTY AND OTHER ESSAY 14 (John Gray ed., 1991); John S. Mill著,鄭學稼譯,自由論,輯於帕米爾書局編輯部編,自由主義,頁九。
33. See SUSAN M. EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY: REGULATION AND THE RIGHT TO FREE SPEECH 122-157, at 141-144 (1994)[hereinafter THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY].
34. 關於Raz的「至善論者自由主義」(perfectionism)與同志人權與自由主義、隱私權保障等進一步論述,參見張宏誠,憲法基礎,前揭(註1)書,頁109以下。
34-1. 關於Raz理論在色情刊物管制上的進一步分析,see EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 46-51.
35. 關於加拿大最高法院於猥褻物品判斷上適用傷害原則的討論,see Janine Benedet, Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister of Justice): Sex Equality and the Attack on R. v. Bulter, 39(1) OSGOODE HALL L. J. 187 (2001).
36. See R. v. Butler, [1992] 1 SCR 452; Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister of Justice), [2000] 2 S.C.R. 1120, available at (as of 8 Jan. 2005). 本案判決的分析適用,see Bruce Ryder, The Little Sisters Case, Administrative Censorship, and Obscenity Law, 39(1) OSGOODE HALL L. J. 207 (2001).



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