Maurice's barbaric YAWP

圖為美國一九五七年第一宗針對同性戀刊物認定為猥褻言論，而禁止出版、販售的刊物：「同志一號」，One Magazine。時隔五十年後，我在阿姆斯特丹的同志書店裡看到，旁邊放的是封面上猛男大喇喇露屌的荷蘭同志色情刊物。

"There are no societies which do not regulate sex,
and thus all societies create the hope of escaping from such regulations."
--Michel Foucault, 1973

大法官在釋字第六一七號解釋解釋文第一段開宗明義說：

「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。」

（往桌子下丟筆，並停頓三十秒）

「性言論」為什麼特別？跟其他言論有什麼不同？又為什麼性言論一定會跟「營利目的」（性一定要是真愛、美好，不能談錢？）扯上關係？好了，言論自由保障不是百分百，那區分不同保護範疇與限制的言論「性質」是什麼？所以因為性言論的「性」質，已經暗示國家限制作為的合理性？

（往桌子下丟假陽具，並停頓三十秒）

好，大法官為了說明性言論的性質，接著解釋文第二段又這麼寫：

「為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。」

大法官一開始便預設立場，認定性言論是為了「維持男女生活中之性道德感情與社會風化」。好一個語言的藝術！為什麼是「男女」生活？「兩性」生活？「同性」生活？「變性」生活？「無性」生活？有沒有「性道德感情」？要不要維持？所謂「性道德感情」又是什麼？性跟道德有什麼關係？性跟感情關係多一些，但不懂道德的「感情」又是什麼？這五個字真是神妙！

（往桌子下丟道德經，並停頓三十秒）

說白話一點，性道德感情，就是社會多數共通之「性價值秩序」！又是五字神妙箴言。大法官就已經認定，性言論就是為了保障社會多數共通的性價值秩序了，哪裡還有他們所謂的「少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者」？仍應對之予以保障？說得真是好聽啊！


（往桌子下丟獵鷹DVD，並停頓三十秒）

好啦，那到底刑法第二三五條的規定，是不是符合社會多數共通知性價值秩序？大法官於是這麼定義「猥褻」：

「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品…或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。」

所以我們知道，暴力、性虐待與人獸性交不是社會多數共通之性價值秩序了嗎？暴力沒有性，跟性價值秩序何關？這些又怎麼跟藝術性、醫學性與教育性扯上關係？因果關係呢？邏輯關係呢？刺激與滿足性慾是客觀上能加以判斷嗎？大法官把釋字第四○七號解釋定義未寫所稱「引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」，改為「令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」，這是放寬還是限縮？羞恥或厭惡，會比不堪呈現於眾或不能忍受來得比較不嚴重了嗎？

但是對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，並非即必然該當刑法第二三五條之罪責。大法官所開的第二個條件是：

「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。」

猥褻是猥褻，但假如採取適當之安全隔絕措施，就不構成觸犯刑法二三五條。那什麼才叫適當而不使一般人得以見聞？透明膠裝可以嗎？好像不行，因為我還是看得到封面啊？可能以後所謂猥褻物品，都只能有目錄，而且是文字目錄，而且是雜誌不含刺激或滿足性慾的文字說明，才能夠滿足大法官解釋所稱「適當之安全隔絕措施」！但這樣以後可能會有很多購物消費糾紛吧？

解讀上，或許認為大法官將猥褻物品再度區分為上述前後兩種，將前者所謂「硬核」(hardcore）色情物品完全禁絕，不管有沒有採取適當的安全隔絕措施；而與前者相反的「軟核」(softcore)情色物品，則似乎在適當安全隔絕措施下，便不構成刑法第二三五條之犯罪。如此一來，是不是之前「人獸戀網頁」一事假如再度發生，按照第六一七號解釋，應該構成刑法第二三五條散佈猥褻物品罪？

我原先上述將物品與包裝區分為單獨兩要件，在於我無法將上述兩種區分的物品加以認定。在文句結構上，似乎大法官對後者網開一面，給了一條生路。但從反面解釋，按照之前釋字第四○七號解釋，猥褻物品假如具有藝術性、醫學性、教育性，便不構成犯罪；如今一條線劃開暴力、性虐待、人獸性交已非具有藝術性、醫學性、教育性之資訊或物品，具有藝術性、教育性、醫學性之資訊或物品，在客觀上假如還是會引起刺激或滿足性慾，這時候卻要求要適當的安全隔絕措施。四○七號解釋沒有明說的「性器官」，六一七號解釋卻擺明將「性器官、性行為及『性文化』[連文化都進來了]之描繪與論述」一併連結，就好像是一張綿細無漏大網，原本只罩住四方的東、西、南邊，如今四方均蓋，不過網眼略張，只容得了幾隻蒼蠅、螞蟻過隙。

回頭再看看刑法第二三五條的編排，是放在第十六章之一妨害風化罪，再看第十六章則是妨害自主罪。按照編排原則，之一應該是附屬在前章之下，因此，當我們看之一各條犯罪時，似乎都還是緊扣著「性自主」作為核心概念（所以才要限制暴力、性虐待？但假如是自願性的性虐待行為、圖片呢？）。然而，大法官在解讀刑法第二三五條時，核心概念一變成為「社會多數共通之性價值秩序」，從對個人自主能力的控制，變成社會集體價值，讓性「權力關係」的威脅、規制、濫用成為體制化，也就是說，對於個人自主能力失去信賴，人民無知而須加以管制（解釋文最後一段「可經由司法審查加以確認」）。

說完之後，大法官就下結論，說：

「依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨。」

解釋意旨是性言論的保障，在於維護社會多數共通之性價值秩序。而刑法第二三五條符合這個解釋意旨，所以合憲。但怎麼就滿足解釋意旨了呢？因為暴力、性虐待、人獸性交不是社會多數共通之性價值秩序？因為社會多數共通知性價值秩序要所有性言論都適當地被安全隔絕？

司法審查基準中的目的、手段與關連性要件，是每個學過憲法的學生都知道的考試重點，擺到釋字第六一七號解釋，卻連目的的審查都看不到！但是，別灰心，我們至少看到中國人的語言的藝術。