Maurice's barbaric YAWP

四、不同意見：

上訴法院主審法官Kaye則針對多數意見提出不同意見。

不同意見一開始便充滿人性關懷。Kaye法官寫道，本案原告是居住在紐約州的四十四對期待結婚的同性伴侶。他們來自社會各階層，不同年齡、不同職業、不同地區，反應社會文化、宗教、種族的多元。他們之中多數人有長達一二十年的伴侶關係及養育子女，他們努力在自己的崗位上求生存，他們只不過想好好過日子、扶養子女、一個跟一般人一樣的生活環境，有一個完整的生命，以及做一個普通、守法的紐約州州民。

也就是說，Kaye法官強調，本案討論的，不單只是抽象的婚姻權概念，而是一群活生生的一般公民，想要尋求一個跟一般人一樣完整的生命，組織家庭、養育子女，但卻因為他們的性傾向不同，只因為他們愛的對象跟一般人不同，便被剝奪婚姻權的權利與義務。

針對正當法律程序條款的適用，Kaye法官認為，結婚權保障的核心在於「選擇結婚對象的自由」，此項自由構成聯邦與州憲法上所保障的基礎權利，應適用嚴格審查基準，即須具備優位的政府利益，手段與目的必須緊密結合。

多數意見在詮釋基礎權利時，不斷強調歷史與傳統的重要性。但是不同意見認為，權利具有所謂普遍客觀性，不因權利主體是否遭受歷史上長期歧視而決定是否排除適用。多數意見對於聯邦最高法院Lawrence一案的解讀，不同意見則認為過度限縮解釋。Kaye法官認為，基礎權利就是基礎權利。權利本身的定義，不因權利的行使者的不同，而影響其概念的範圍。即便聯邦最高法院亦不斷強調，結婚權作為基礎權利，更應保障那些在歷史上長期被排除適用的族群，這才是所謂「深植歷史傳統」的真正意涵。

接著Kaye法官回顧整個禁止異族通婚法律，在美國歷史與司法判決上的演進。一九四八年，紐約州已經是當初唯一沒有禁止異族通婚法律的十八個州之一。當Loving判決時，仍然有十七個州保留相關法律，也就是說，即便這種法律在當時長期存在，某種程度而言，是「深植歷史傳統之中」，聯邦最高法院仍判決系爭法律違憲。聯邦最高法院並稱，這項權利的賦予，並非僅適用於異族通婚者，而應一體適用於全體美國公民。

對於婚姻的定義，亦非單純套用歷史傳統等說詞或套套邏輯便可加以解釋。婚姻制度的意涵與範圍也隨著時空俱時演進，許多現代婚姻制度的觀念，甚至只不過是本世紀的創造，因此不能說同性婚姻的概念是新玩意而加以排除在結婚權之外。也就是說，長時間憲法結構上的忽略，並不能因此合理化對特定族群的歧視與差別待遇，且不論有多麼強烈的傳統或輿論的支持。

就平等權保障條款而言，不同意見強調，本案並非只是結婚權有無之爭，而是系爭法律區分同性與異性伴侶，而分別賦予不同的權利義務，這項將同性伴侶排除於特定權利義務之外，是否具有合理的正當基礎。

簡言之，不同意見認為，本案應適用嚴格審查基準，系爭法律違憲；即便適用合理審查基準，亦應構成違憲；本案亦不應屬立法者裁量範圍。

就適用嚴格審查基準，不同意見認為，本案構成性傾向歧視、性別歧視與基礎權利案件，三者均應適用嚴格審查基準，結論則應作成違憲意見。Kaye法官認為，同性戀者應構成憲法上違憲的可疑分類（suspect class）。聯邦最高法院雖然未曾明言何謂可疑分類，也無特定要件加以判斷，但最高法院基本上會從三方面加以判斷。第一，該族群是否在歷史上長期遭受有計畫、目的性的歧視與差別對待。Kaye法官舉例，紐約州立法者在性傾向反歧視法（Sexual Orientation Non-Discrimination Act, SONDA）中，早已明言，同性戀者在工作、房屋租賃、公共設施使用、教育及其他公民權利，因為遭受長期的歧視與不公平對待，因而有必要制定反歧視法加以保障。第二，該分類與個人在社會參與何表現能力上無任何關係。亦即，該分類單純基於對該族群的刻板印象。第三，該族群是否相對而言不具政治影響力。Kaye法官也舉例，假如同性戀者在政治運作上強勢，同性婚姻法或法定非婚姻關係之相關立法，早應該在紐約州通過實施。縱上，同性戀應構成可疑分類。特別的是，不同意見認為，賦予同性伴侶結婚，並非著重在整體族群上面，而是個別權利主體的需求與權利行使。

就性別歧視而言，不同意見則認為，差別待遇的區分，並非僅從男女一體不得與同性結婚之上，而是，系爭法律本身即以「性別」作為法律適用劃分的標準即為已足。

多數意見在適用合理審查基準時，提出子女最佳利益，即已構成合理政府利益。不同意見認為，多數意見僅證明州政府有合理目的以支持異性戀婚姻，然而本案爭點在於，州政府是否具備合理正當目的，將同性戀者排除於婚姻的適用範圍之外，而州政府承認異性戀者結婚權保障，正是將這種差別待遇予以合理化的來源。

首先是保障子女最佳利益。不同意見認為，繁衍子女不是結婚權的先決要件。老年人可以結婚、異性戀者結婚不孕或無一生子眾，同性伴侶撫養子女多有所聞。當然，鼓勵生育作為一種社會政策，無可厚非，但與是否准許同性伴侶結婚無涉，即沒有人會因為禁止同性婚姻而決定是否生養子女。

州政府一再辯稱為保障子女最佳利益，子女最好能在異性戀者結婚所構成的家庭中成長。但不同意見認為，禁止同性伴侶結婚，正好無助於這項政府目的，甚至相違背。一方面，紐約州有成千上萬的子女生長在同性伴侶所組成的家庭裡，因為同性伴侶的關係無法受法律如同異性伴侶結婚同等保障，將導致那些同性伴侶家庭中的子女利益受損。何況，政府所應重視的，是如何塑造一個穩定的社會關係架構，而不應在乎伴侶的性別。更重要的是，州政府透過婚姻附隨的法律利益差別待遇，其實不斷強化同性戀者應該予以歧視或差別待遇的社會認知；再者，這也與紐約州子女領養法律相關政策相衝突。

其次，道德上的反對，早已為聯邦最高法院在一連串相關判決裡加以駁斥。道德上的反對，不足以構成合理的政府利益。[9]至於歷史傳統，不同意見也認為，歷史傳統從未解釋為什麼法律上的差別待遇合理，而只不過是一再重複那簡單的兩個字。州政府甚至舉出婚姻制度的一致性（uniformity），應與其他美國各州有一致的婚姻法。但不同意見認為，紐約州既存法定伴侶關係法即與其他州有不同規範，早無一致性可言。縱上所述，系爭法律禁止同性結婚，並不具備任何合理政府利益，應為違憲。

最後，關於立法者的角色，不同意見則認為，司法者的職責在於解釋現行憲法規範，不能單純將違憲疑義，以期待立法者作為而予以推卸。Kaye法官再度舉聯邦最高法院於Loving一案判決時的立場與定位，認為上訴法院不應推卸作為司法者的本分。司法者作為憲法的解釋機關，應該傾力保障憲法上所規範的人民權利，這正是權力分立原則的精義，而非限制。


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註釋：

[9] Romer v. Evans, 517 U.S. 620, at 633 (1996).