臺北高等行政法院判決
                                       104年度訴字第83號
                                    106年9月28日辯論終結

原      告 方敏    
         林于立    
共      同
訴訟代理人 許秀雯 律師
           莊喬汝 律師
           潘天慶 律師
被      告 臺北市中正區戶政事務所
            
代 表 人 鄭朝元(主任)住同上
訴訟代理人 蔡佩芳   
           張瓊文    

上列當事人間戶政事件,原告不服臺北市政府中華民國103年11
月20日府訴一字第10309146000號訴願決定,提起行政訴訟,本
院判決如下:

    主  文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一,餘由原告負擔。


  事實及理由
一、事實概要:原告均為女性,於民國(下同)103年8月1日檢
    附戶籍登記特別案件申請書及經2名證人簽名之結婚書約等
    資料,向被告申請辦理同性結婚登記,經被告審認原告之申
    請與現行法令規定及內政部101年5月21日臺內戶字第101019
    5153號函釋意旨,關於我國民法對於婚姻之定義,係以終生
    共同生活為目的之一男一女適法結合關係不符,以103年8月
    4日北市正戶登字第10330763300號(即原處分)函復原告2
    人否准所請。原告2人不服,於103年9月3日向臺北市政府提
    起訴願,經訴願決定駁回,提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以:
(一)按釋字第443號解釋理由書、第554號解釋,婚姻關係存否
      既影響人民法律地位至鉅,則婚姻締結自由自為重要法律
   權利,依釋字第443號所揭示之層級化法律保留體系,對
   於婚姻締結之限制自應適用嚴格意義之法律保留,僅得由
   立法者所制定之法律或法律充分明確授權者為限制。查我
   國民法對於結婚之規定,亦非毫無限制,但立法明文之無
   效婚並無同性婚姻禁止之明文;基於「立法者省略事項應
   視為有意省略」原則,自應認為我國民法並未禁止同性婚
   姻。準此,原處分援引位階上僅為行政命令之法務部函釋
   ,即認「婚姻應為一男一女之結合」而拒絕原告之結婚登
   記申請,顯係對原告之婚姻締結權施加法所無之限制,有
   違民主法治國家之依法行政原則與法律保留原則。次按釋
   字第712號解釋理由書,顯見婚姻家庭為一完整連續體,
   婚家制度與人性尊嚴、人格權息息相關,國家給予不分性
   別、性傾向、性別認同之人民依其自主意志選擇,平等近
   用婚家制度之自由與權利應屬受憲法保障之基本人權無疑
   。人民締結婚姻與組織家庭之自由,依憲法第22條規定應
   受保障。行使締結婚姻與組織家庭與否之權利,乃個人定
   義自我、實現自我以及人民作為人格主體,自主建立社會
   (結合)關係之重要方式,故上開大法官解釋,均自人格發
   展之保障,說明締結婚姻與組織家庭權利受憲法保障之必
      要性。能否自由行使締結婚姻與組織家庭權,涉及對於人
      性尊嚴之尊重與確保,而憲法保障人性尊嚴,目的即在於
      使人民得以保持人格主體性、自主決定權與其內在精神活
      動的自由發展與實現。是以,剝奪同性伴侶結婚成家的權
      利,無異於嚴重剝奪同性伴侶之人性尊嚴與人格自由。
(二)查原處分又稱釋字第365號解釋理由書亦認定婚姻為一男
      一女之結合,故原告於身分證性別欄所登記之法律性別既
      然相同,即無從申請結婚云云。惟查,釋字第365號解釋
      意旨在於「異性婚姻內部之性別平等」,而非外延到「婚
      姻必須為異性婚方屬合法」;亦即釋字第365號僅是肯認異
      性婚姻乃婚姻態樣之一種,性質為例示而非列舉,更未窮
      盡婚姻類型與限定婚姻之意義。原處分稱釋字第365號解
      釋認定婚姻必須為一男一女之結合,顯係斷章取義,實不
      足採。
(三)被告所依據之內政部101年5月21日臺戶字第1010195153號
   函轉法務部101年5月14日法律字第10103103830號函係以
   「性傾向」作為分類標準對同性戀者為差別待遇,違反平
   等原則與侵害同性戀者之結婚自由。現行婚姻制度雖表面
   上使「每一個人都可以『與異性』結婚」,但是「一男一
   女」的異性戀限制造成只有「想和異性結婚的人」才可以
   結婚並組成家庭,亦即「想與同性結婚的人」則永遠無法
   與自己所愛同性伴侶結婚成為配偶並組成家庭,因此仍然
   會構成差別對待,且此差別對待欠缺合理實質之理由,而
   顯有違反平等原則之虞。現行婚姻制度禁止同性戀者合法
   結婚此種「隔離」之手段,本身不僅構成歧視與社會排除
   ,並將強化同性戀者「次等公民」之處境,法制度為歧視
   背書的結果,亦將惡性循環、持續鞏固社會對同性戀者的
   偏見與壓迫。
(四)參酌我國已簽署施行之聯合國公民權利及政治權利公約(
      公政公約)第23條第1項規定可知,國際人權法和上述憲法
      與大法官解釋均要求政府必須保護人民組成之家庭。觀民
      法第1122條規定我國就「受法律保護的家庭」的定義可知
      ,雖現行我國法律不是對任何家庭都給予保障,但若符合
      構成要件之家庭則國家應予以保障。異性戀在結婚後,不
      僅組成家庭,彼此之間亦成為「配偶」,法律因此賦予「
   配偶」相應的權利義務來保障其家庭,然而即便同性伴侶
   客觀上有長期共同生活之事實,主觀上有永久共同生活之
   意願組成家庭,法律亦不給予同性伴侶相當於婚姻的保障
   。現行法制造成原告無法結婚,無法透過婚姻組成受法律
   充分保障之家庭,無法獲得限於配偶才能行使之權利,未
   受到如同異性戀夫妻般國家之保護,原告之婚姻自由與組
   織家庭權利亦均無法真正實現。
(五)民法婚姻章只保障異性婚姻,不保障同性婚姻的現狀(含
      「規範不足」,以及法務部、內政部歷年來相關行政函釋
      對於民法婚姻性別要件之解釋適用結果),已被釋字第74
      8號解釋宣告違反憲法第22條婚姻自由及第7條平等權規定
      而無效。釋字第748號解釋所稱「有關機關」應於本解釋
      公布之日起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或
      制定,依司法院大法官審理案件法第17條第2項規定,大
      法官所言兩年內修法之義務,拘束的是立法機關,而非司
      法機關。於本件情形,司法機關自應從規範效力來審酌原
      處分之合法性,此與立法形成自由或立法義務無涉。又解
      釋文雖稱「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬
      立法形成之範圍。」,惟大法官已明白指示無論以何形式
      修法,均應達成「婚姻自由」之「平等保護」,換言之,
      同性二人應享有婚姻自由,且其婚姻之權利內容應符合憲
      法平等權之要求,不得次等於異性婚姻。且依解釋文可知
      即使在逾期未修法的情況下,大法官明確認定同性二人得
      直接適用既有之民法婚姻章登記結婚,並決定其權利義務
      ,並無窒礙或缺乏法律依據之問題。故民法第4編親屬第2
      章關於婚姻規定,自釋字第748號解釋公布宣告違憲之日
      起,已不再能作為禁止(拒絕)相同性別二人結婚登記之
      依據。
(六)原處分所依據之法規已被宣告違憲而無效(非兩年後始失
      效),原處分已因欠缺法律依據而構成自始違法,顯不應
      繼續依據違憲無效之法規而主張或認可其處分之合法性。
      詳言之,雖釋字748號解釋之效果並非「定期『失效』」
      ,但參照大法官於釋字第725號和741號解釋對於「定期失
      效」之見解可知,即使是在定期失效之情形,該期限亦只
      是為了避免立法完成前的法律真空狀態,並不影響期間內
      對於法律違憲的認定,司法權亦不得於期限內主張繼續適
      用違憲之法規。查民法婚姻章只保障異性結婚、不保障同
   性結婚,一方面是「規範不足」造成違憲狀態,他方面亦
   同時是現行法「解釋適用結果」造成違憲,審慎周延之修
   法固然可以去除此一違憲狀態並使整體法規範(配套)更
   臻於完整,惟變更現行法「解釋適用」方式,亦得直接除
   去違憲狀態,此所以大法官認定兩年未完成修法可以直接
   依據民法婚姻章登記的原因。鈞院作為司法機關於個案中
   應依法裁判,所謂依法當然包括依據憲法以及大法官解釋
   等抽象規範於個案之適用使之符合整體憲政價值秩序,是
   鈞院於本件無庸等待修法即得依釋字748號解釋意旨准許
     原告為結婚登記,唯其如此,始可以除去原處分違憲狀態
   。
(七)又本件與釋字第725號和741號解釋「定期失效」案件具有
      重大不同,蓋在本件結婚登記,即令不修法也不會呈現「
      法規真空」狀態,民法及戶籍法的相關規定早已存在,且
      立即解釋適用到同性配偶根本毫無困難,至多僅需要在若
      干場合運用必要的法律解釋來填補或針對行政作業進行調
      整因應。如果現在叫做「尚無法律依據」,何以逾期不修
      法又可以直接適用民法(及戶籍法)登記結婚呢?可見行
      政機關所謂「尚無法律依據」之說法自相矛盾,換言之,
      在釋字748號公布後,對於同性二人間業經大法官確立具
      有「憲法」效力位階之結婚自由與平等權,如行政機關竟
      以「尚無(下位階)『法律』依據」為由拒絕原告間之結
      婚登記,顯然違反「法位階理論」。又釋字第748號解釋
      文雖有「有關機關應於本解釋公布之日起2年內」、「逾
      期未完成」等語,但考其解釋文整體意旨,並未授權或允
      許被告於未完成相關法律之修正或制定前可以拒絕登記。
(八)綜上,原告認為原處分及訴願決定所為之差別待遇欠缺正
      當、合理之基礎。並聲明:1、原處分及訴願決定均撤銷
      。2、被告對於原告103年8月1日申請之結婚登記案,應
   准許原告為結婚登記。3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以:
(一)原告2人均為「女性」,其於「同性」身分提出結婚登記
   之申請,因與法務部101年5月14日法律字第10103103830
   號函釋對於我國民法所謂結婚必為「一男一女」結合關係
   之解釋意旨未符,乃否准所請,自屬有據。
(二)原告主張我國民法並未明文禁止同性婚姻,原處分及訴願
      決定以行政函釋拒絕原告之結婚登記申請,顯違依法行政
      原則與法律保留原則。原處分及訴願決定錯解釋字第365
      號解釋意旨,更違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭櫫
      之平等原則及婚姻家庭之制度性保障,原告有受現行婚姻
      家庭制度保護之必要。按中央法規標準法第11條規定、憲
      法第78、79條規定、釋字第365號解釋理由書,由一男一
   女成立之婚姻關係,以及因婚姻而產生父母子女共同生活
   之家庭,亦有上述憲法規定之適用。故依其對婚姻關係之
   解釋係由「一男一女」成立。次按民法第972、973及980
   條規定,男女訂婚與結婚年齡規定(條文內容皆載明為「
   男、女」而非當事人),亦明示婚約雙方當事人為「一男
   一女」,同性之結合則非屬之。另法務部83年8月11日(
   83)法律決字第17359號函釋及法務部101年5月14日法律字
   第10103103830號函釋,稱我國民法對於結婚當事人必須
   為一男一女,雖無直接明文規定,但從其規定意旨,可推
   知我國民法對於婚姻之定義係採『以終生共同生活為目的
      』之『一男一女』適法結合關係。綜上所述,揆諸法務部
      解釋函、民法、大法官解釋文等,對於婚姻關係之定義皆
      採相同之見解,未有原告主張以行政函釋拒絕原告結婚登
      記申請,顯違依法行政原則與法律保留原則及錯解釋字第
   365號解釋意旨,違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭
   櫫之平等原則。
(三)CEDAW(消除一切形式對婦女歧視公約)國際審查委員亦建
   議我國政府及法律應納入對多元家庭之保障。依法務部10
      1年5月14日法律字第10103103830號函釋函釋,行政院人
      權保障推動小組於100年1月18日召開「法規是否符合兩公
      約」第5次複審會議決議,民法親屬編未規範同居者之權
      利與公政公約第23條尚無違背。
(四)又臺北市於104年6月17日起即實施同性伴侶所內註記,並
      與高雄市、臺南市、臺中市及彰化縣跨縣市辦理同性伴侶
      註記。司法院釋字748號解釋後,臺北市政府民政局業於
      106年6月13日以北市民戶字第10606774300號函規定臺北
      市各戶所,凡年滿20歲單身且其中一方在國內現有戶籍,
      並有同性伴侶註記需求者,得向臺北市任一戶所申請同性
      伴侶註記,考量釋字第748號解釋保障同性婚姻意旨,同
      性婚姻2年內完成法制化前,戶政機關尚無法律依據予以
      登記,原告可至被告機關辦理同性伴侶所內註記,如法制
      化完成後,即得依法辦理相關登記。
(五)綜上所述,本件原告之訴為無理由。並聲明:1、駁回原
      告之訴。2、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造聲明陳述同前;於司法院釋字第748號解釋認民法婚姻
    排除同性婚之法律違憲後,本件首要爭點厥為,本院可否依
    上開解釋文所示2年期間內,依原告103年8月1日申請之結婚
    登記,於民法婚姻等相關法律之修正或制定前,逕裁判准原
    告為結婚登記?
(一)本件應適用之法律及本院見解:
 1、按戶籍法第4 條規定:「戶籍登記,指下列登記:一、身
   分登記:……(四)結婚、離婚登記……。」第5 條規定
      :「戶籍登記,由直轄市、縣(市)主管機關於其轄區內
      分設戶政事務所辦理。」第9 條第1 項規定:「結婚,應
      為結婚登記。」第33條規定:「結婚登記,以雙方當事人
      為申請人。但於中華民國97年5 月22日以前(包括97年5
      月22日當日)結婚,或其結婚已生效者,得以當事人之一
      方為申請人。前項但書情形,必要時,各級主管機關及戶
   政事務所得請相關機關協助查證其婚姻真偽,並出具查證
   資料。」又戶籍法施行細則第13條第1 項規定:「下列登
   記,申請人應於申請時提出證明文件正本:……四、結婚
      、離婚登記。但於中華民國97年5 月22日以前(包括97年
      5 月22日當日)結婚,結婚雙方當事人與二人以上親見公
      開儀式之證人親自到場辦理登記者,得免提結婚證明文件
      ……。」戶政事務所辦理結婚登記作業規定第5 點規定:
      「結婚登記之申請,戶政事務所應查驗下列證件:(一)
      身分證明文件:1.結婚當事人為國內現有戶籍者,應查驗
      其國民身分證、印章(或簽名)、戶口名簿、最近二年內
      所攝正面半身彩色相片一張。……(二)結婚證明文件:
      1.在國內結婚者,應查驗其結婚書約。書約應載有結婚雙
      方當事人之姓名、出生日期、國民身分證統一編號(護照
      號碼或居留證號碼)、戶籍住址(國外居住地址)等相關
      資料,及二人以上證人簽名或蓋章等相關資料……。」
 2、現行民法第972條規定:「婚約,應由男女當事人自行訂
   定。」第973條規定:「男未滿十七歲,女未滿十五歲者
      ,不得訂定婚約。」第980條規定:「男未滿十八歲,女
      未滿十六歲者,不得結婚。」
  (1)法務部(83) 法律決字第17359 號函釋:「……查我國民
      法對結婚之當事人必須為一男一女,雖無直接明文規定,
      惟我國學者對婚姻之定義,均認為係「以終生共同生活為
      目的之一男一女適法結合關係」,更有明言同性之結合,
   並非我國民法所謂之婚姻者(胡開誠著「民法親屬要義」
   第24頁、史尚寬著「親屬法論」第84頁、胡長清著「中國
   民法親屬論」第45頁、陳顧遠著「民法親屬實用」第15頁
      、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著「民法親屬新論」第59至
      61頁、戴炎輝、戴東雄合著「中國親屬法」第44頁參照)
      。而我國民法親屬編之諸多規定,亦係建構在此等以兩性
      結合關係為基礎之概念上。例如,民法第972條「婚約應
      由男女當事人自行訂定」、第973條、第980條男女訂婚與
      結婚年齡之規定、第987條「女子自婚姻關係消滅後,非
      逾六個月不得再行結婚」、第995條「當事人一方於結婚
      時不能人道而不能治者,他方得向法院請求撤銷之」及民
      法親屬編第三章父母子女第1061條至第1068條關於婚生子
      女之意義、推定、否認:結婚之準正;非婚生子女之認領
      、否認及認領之請求、限制等相關規定是。從而,我國現
      行民法所謂之「結婚」,必為一男一女結合關係,同性之
      結合則非屬之。」
    (2)法務部101年5月14日法律字第10103103830號函略以:「
   按我國民法對於結婚當事人必須為一男一女,雖無直接明
   文,但從其規定意旨,可推知我國民法對於婚姻之定義係
   採「以終生共同生活為目的之『一男一女』適法結合關係
   」,另觀諸司法院釋字第365號解釋理由書及臺灣高等法
   院89年度家抗字第156號民事判決意旨,亦採相同之見解
   。」
    (3)綜上,我國現行民法上婚姻既以『一男一女』以終生共同
      生活為目的結合關係始為適法,因此上開戶籍法結婚登記
      申請當事人,原則上應以『一男一女』始適法。
 3、再按憲法第7 條規定: 「中華民國人民,無分男女、宗教
   、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」第22條規定
      :「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益
      者,均受憲法之保障。」而106 年5 月24日公告之司法院
      釋字第748 號解釋:「民法第4 編親屬第2 章婚姻規定,
      未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有
      親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第
      22條保障人民婚姻自由及第7 條保障人民平等權之意旨有
      違。有關機關應於本解釋公布之日起2 年內,依本解釋意
      旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻
      自由之平等保護,屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法
      律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關
      係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,
      向戶政機關辦理結婚登記。」即司法院釋字第748號解釋
      已宣示前揭民法上以『一男一女』以終生共同生活為目的
      結合關係,而未使相同性別二人得為經營共同生活之目的
      之結合關係,違反憲法平等權而違憲。
(二)下列事實有兩造提出之證據附本院卷及原處分卷(或訴願
      卷)可查,自足認為真實。
 1、103 年8 月1 日,原告以戶籍登記特別案件申請書,載明
   申請同性婚姻登記,並檢附結婚書約等資料,向被告申請
   辦理結婚登記(本院卷第37頁),被告審核後,於103 年
   8 月4 日以北市正戶登字第10330763300 號函(即原處分
   ),依內政部101 年05月21日台內戶字第1010195153號函
   轉法務部101 年5 月14日法律字第10103103830 號函釋規
   定,以我國民法對於婚姻之定義係採「以終生共同生活為
   目的之『一男一女』適法結合關係」,而原告身分證性別
   欄皆為「女」,不符民法『一男一女』結合關係,故否准
   (歉難同意)原告之申請結婚登記(本院卷第39頁)。
 2、103 年9 月2 日,原告不服原處分,向臺北市政府法務局
   提起訴願(本院卷第40至第44頁);103年11月20日,臺
   北市政府法務局以103年11月20日府訴一字第10309146000
      號決定訴願駁回(本院卷第21至第24頁);104年1月16日
      ,原告提起行政訴訟。
 3、104 年7 月2 日,臺北市政府民政局就有關現行民法親屬
   編等相關法令限制婚姻採一男一女結合,是否違反我國憲
      法保障人民之自由權、平等權等,聲請大法官解釋(本院
      卷第90頁);106 年5 月24日,司法院大法官公告第748
      號解釋。
 4、106 年6 月7 日,內政部以台內戶字第1060420398號函(
    下稱內政部106 年6 月7 日函)告臺北市政府略以,考量
      釋字第748 號解釋保障同性婚姻之意旨,同性婚姻2 年內
      完成法制化前,戶政機關尚無法律依據予以登記,爰於法
      制化完成前請戶政機關婉轉妥為說明釋字第748 號解釋意
      旨,請渠等先辦理同性伴侶註記,如法制化完成後即得依
      法辦理相關登記,倘超過2 年後仍未完成法制化作業者,
      戶政機關應依釋字第748 號之意旨,直接受理同性結婚登
      記(本院卷第147 至第148 頁);上開戶籍法主管機關即
      內政部函示,乃依據司法院釋字第748 號解釋意旨,函知
      下級機關就民法婚姻限一男一女結合部分被宣告違憲後,
      應依照司法院解釋處理有關同性結婚登記事宜;核未違法
      及違憲。又106年6月13日,臺北市政府民政局函請被告依
      內政部106年6月7日函辦理(本院卷第149頁)。
五、經查本件原告申請同性婚姻登記,原處分予以駁回(歉難同
    意)之理由,乃以民法之合法之婚姻為『一男一女』結合,
    並以終生共同生活為目的,而同性婚姻非民法上之合法婚姻
    。而前開民法上婚姻排除同性間以終生共同生活為目的之結
    合部分,業經前揭司法院釋字第748號解釋宣告違憲;因此
    本件原處分否准原告之聲請自屬違法(違憲)應予撤銷,爰
    判決如主文第一項所示。
六、次按司法院釋字第748 號解釋理由業已載明:「……慮及本
    案之複雜性及爭議性,或需較長之立法審議期間;又為避免
    立法延宕,導致規範不足之違憲狀態無限期持續,有關機關
    應自本解釋公布之日起2 年內,依本解釋意旨完成相關法律
    之修正或制定。至以何種形式(例如修正婚姻章、於民法親
    屬編另立專章、制定特別法或其他形式),使相同性別二人
    ,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永
    久結合關係,達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍
    。逾期未完成法律之修正或制定者,相同性別二人為成立以
    經營共同生活為目的,具有親密性及排他性之永久結合關係
    ,得依婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機
    關辦理結婚登記,並於登記二人間發生法律上配偶關係之效
    力,行使配偶之權利及負擔配偶之義務。……。」
(一)然查本件相同性別二人以經營共同生活之目的,成立具有
      親密性及排他性之永久結合關係(即同性婚)之法律,尚
      未經立法制定;而前揭司法院解釋理由即已明示「『逾期
      』(自解釋公布日起2年內)未完成法律之修正或制定者
      ,相同性別二人為成立以經營共同生活為目的,具有親密
      性及排他性之永久結合關係,得依婚姻章規定,持二人以
      上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記,並於登記
      二人間發生法律上配偶關係之效力,行使配偶之權利及負
      擔配偶之義務」,因此被告主張因同性婚姻制度尚未完成
      法制化,且自司法院釋字第748號解釋公布日起尚未滿2年
      ,故無法律依據就本件同性婚姻予以戶籍登記等語,核與
      前揭司法院解釋意旨相符,堪足採據。原告聲明第2項「
      被告對於原告103年8月1日申請之結婚登記案,應准許原
      告為結婚登記」,自不能認於法有據,應予駁回。
(二)原告雖引用劉靜怡教授論文主張前開司法院釋字第748號
      解釋之「兩年內修法之義務」,受拘束之對象是立法機關
      ,並非司法機關,故行政法院在審查戶政機關所為之有關
      結婚登記之行政處分時,僅需本於法律解釋適用原則及其
      規範效力,針對戶政機關行政處分進行合法性之審查,並
      糾正行政機關原處分在釋字第748號後所呈現的侵害人民
      結婚自由與平等權之違法違憲狀態,以積極發揮填補法律
      秩序真空與矯正違憲狀態的實質救濟功能,進而以更積極
      的判決立場,促使戶政機關積極提供使相同性別二人結婚
      登記得以順利完成的行政措施等語。然查,原處分因適用
      之法律(民法之婚姻為『一男一女』結合,並不包括同性
      別之結合)違憲,而經本院撤銷在案,詳如前述。惟本件
      原告聲明第二項乃課予義務之訴,即本件原告就其『依法
      』申請案件,請求被告作成准予(同性)結婚登記之處分
      ,惟有關民法之『一男一女』之婚姻法律規定雖被宣告違
      憲,而同性別之婚姻制度法律尚未立法訂定,因此行政法
      院在無明文立法之情事下,無從命被告等行政機關為如原
      告聲明第2項所示之處分;因此此部分原告之請求並無理
      由。
 1、又查前揭司法院釋字第748號解釋所指「兩年內修法之義
   務」,亦間接明示修訂法律乃立法機關權責;且同性婚姻
   合法化後,牽涉法律經緯萬端,並非僅涉及單一之民法或
   戶籍法而已,故縱有有立法漏洞,尚非司法機關之法院可
   得於本案越權逕為填補處理,應併敘明。
 2、況查參照前揭內政部106年6月7日台內戶字第1060420398
   號函及臺北市政府民政局106年6月13日函,亦以同性婚姻
      自司法院釋字第748號解釋公布日2年內完成法制化前,雖
      然戶政機關尚無法律依據予以登記,仍可先辦理同性伴侶
      之戶政事務所內註記,並待法制化完成後,申辦同性結婚
      登記等語明確;而同性伴侶之登記本即是釋憲前被告為「
      同性婚姻」被污名化之最基本方法,因此行政機關亦就本
      件原告主張之「立法真空」尚非無具體之補救措施。
七、綜上,本件被告作成原處分後,因司法院釋字第748號解釋
    ,宣告其適用之法律(即民法之婚姻為『一男一女』結合)
    違憲而違法,原告此部分請求(即撤銷原處分及訴願決定)
    為有理由,雖作成原處分及訴願決定未能及時適用本件申請
    後之司法院解釋,此部分仍應認為有理由,應由本院撤銷此
    部分原處分及訴願決定。又本件原告同性結婚登記申請案,
    因主管機關尚未依司法院釋字第748號解釋意旨完成相關法
    律修正或制定,且未逾前揭司法院解釋所示2年期間,目前
    又無法律依據可資辦理戶籍結婚登記,詳如上述,因此此部
    分原告之請求即無理由,應予駁回。
八、據上論結,本件原告之訴為一部有理由,一部無理由,依行
    政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段,
    判決如主文。
中  華  民  國  106  年  10  月  12  日
               臺北高等行政法院第一庭
                              審判長法  官 黃本仁
                                    法  官 張瑜鳳
                                    法  官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表
    明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判
    決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書。(行政訴
    訟法第241條之1第1項前段)
四、但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人。(同
    條第1項但書、第2項)
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者,得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人   │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一,經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件,具備會計師資格者│
│  ,亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件,具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時,其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中  華  民  國  106  年  10  月  12  日
                           書記官  陳德銘

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同性婚姻 釋字748

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