「間接歧視」到底多間接?釋字第760號解釋

 

司法院大法官2018年開春第一炮,作出釋字第760號解釋,宣告警察人員人事條例第11條第2構成「間接歧視」而牴觸憲法第7條保障平等權之意旨,這也是自釋字第666號解釋之後,臺灣大法官正式在平等權審查理論體系中,接受所謂「間接歧視」,其重要性不言而喻。

 

國際間各國法院(違憲審查機關或超國界人權保障機構)大致都接受並發展對於「間接歧視」的裁判見解,其目的在於,一方面透過審查間接歧視類型,進一步有效確保憲法平等權禁止不合理差別待遇之意旨,落實憲法平等權保障之精神;二方面對於那種內化於法律規範或社會規範中的制度性、結構性的分類因素,諸如基於對於特定族群的優越感或厭惡感而形成的偏見或刻板印象或角色扮演模式(例如性別概念中的社會性別)而出現的持續性偏見或慣習,透過間接歧視的概念工具可以加以顯現,並予以審查。

 

這裡也涉及憲法或人權公約在規範上的差異。例如南非憲法在平等權保障,於9條第4明文規定,任何人不得基於同條第3項所定分類標準而被不公平地直接或間接歧視,國家立法機關有義務必須制定法律防止或禁止不公平的歧視,因此,南非憲法法院在所謂「間接歧視」或發展出與「直接歧視」不同的理論體系與實務見解。又如歐盟條約在歐體法階段,就也明白承認直接與間接歧視,並透過歐盟指令明確具體規範禁止間接歧視的類型與範圍(從最早工作歧視在男女同工同酬逐漸發展至各種分類標準所可能形成的間接歧視,例如性傾向歧視與間接歧視的認定)。而在歐洲人權公約規範架構下,由於公約第14條的從屬性,在認定間接歧視上,就增加更多複雜性與困難度。

 

但是,正因為這個概念的重要性與複雜性,在比較憲法及反歧視法的比較研究上,間接歧視的判斷、認定與審查基準,便呈現非常分歧的理論發展與實務見解,甚至同一個名詞,在不同國家或法律體系中,呈現不同概念內涵與適用方式。例如以下這幾組概念:

 

1. 法律歧視(de jure discrimination v.s. 事實歧視(de facto discrimination

2. 規範歧視(discrimination in normv.s. 適用歧視 discrimination as applied

3. 直接歧視(direct discrimination v.s 間接歧視(indirect discrimination

4. 明顯歧視(overt discrimination v.s. 隱藏歧視(covert discrimination

5. 立法者目的歧視(legislative animus v.s. 執法者效果歧視(disparate impact

 

以上五組概念,真的是左右兩邊從上到下都是同一概念?假如不是,就有10種歧視概念交互運作。

 

這也是為什麼,釋字第760號解釋,創下應該是全世界違憲審查機關意見書的金氏紀錄,在15位大法官中,有高達13份意見書,也是臺灣大法官有史以來,在釋字第737號解釋創下驚人的12份意見書後,再度刷新紀錄,除司法院正、副院長之外,其餘13位大法官,個個都提出個別意見。

 

 

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