Maurice's barbaric YAWP

原文於七月初發表，後因若干因素移除，今因某讀者想看，便重新刊登於下。

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據悉，國內對同性戀者提供諮商、輔導最重要的社會運動團體：「台灣同志諮詢熱線」（以下簡稱「熱線」），日前歡度成立十週年，並籌辦慶祝暨募款晚會，活動於國立陽明大學學生活動中心圓滿結束。惟期間鑑於場地交通與人數容納考量，曾向國立台北科技大學（以下簡稱「北科大」）申請使用該校大禮堂，卻遭該校以嚴重性別與性傾向歧視而否准其申請（參見晚會網站）。

本件涉及社會運動兩項重要法律爭點：第一，活動場地的租借使用接近權（access to public accommodations）； 第二，一部「反歧視法」（anti/non-discrimination law）的立法急迫性。

社會運動或人權運動團體，本屬社會資源缺乏的社群，從而在運動過程中，仰賴社會公共資源本較其他團體組織為重，因此，國外對社會運動團體或人民，賦予其平等接近使用公共設施，俾達成其運動訴求之制度乃行之有年，如街道、廣場、活動中心、體育館等。即便我國尚未有這種制度的明文立法，然此類型的「公物」或「營造物」利用關係，也必須滿足憲法相關基本權利保障的原則，自不待言。

以熱線向北科大申請租借大禮堂，本應屬此接近使用權之範圍，然而，在我國公、私法二分制度下，這種租借公有公共設施的法律關係，究係一般私法關係，抑或公法關係？北科大否准熱線之申請，是否構成行政處分？從而決定熱線的救濟途徑。

首先，讓我們看看北科大的「營造物利用規則」的規定與申請程序。

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國立台北科技大學公用活動場所借用管理辦法

中華民國八十六年七月十五日第七次擴大行政會議通過
中華民國九十三年三月三十日行政會議修正通過第15條條文；並增訂第16條條文

一、國立台北科技大學（以下簡稱本校）為使各活動及消費場所能充分發揮效用，提供校內外單位借（租）用及善盡管理之責特訂本辦法。
二、本校各公用活動場所乃指收費標準表中各場所分為（一）為教學使用：借用範圍包括辦理各項學術、藝文、慶典、康樂、體育活動及其他經本校同意之正當集會；（二）為員工生消費合作社使用，由該社依合約負責管理經營。
三、教學使用之場所：凡本校之單位、學會、社團及民間團體、學術、藝文社團，借用本校各場所者，應於活動前十日填具申請書並附活動說明書向總務處申請辦理借用手續。場地費之收取依各活動場所大小另訂之。
四、員工生消費合作社所使用之場地，由員工生消費合作社依該社章程妥適管理及運用。場地費之收取依合作社每年繳交總收入百分之五。
五、本校各行政及教學單位於上班時間召開各項公務會議及辦理學術演講等活動一律免費使用，申請表如附件一。各系空間如借予校外其他單位、人士使用時應比照本辦法辦理。
六、教學使用之場地，如有特殊情況經簽請校長核准者得免收費或另予優待。
七、教學使用之場地校內各單位申借場所時，由各單位主管提出申請，學生社團及學會申借應先經由課外活動組同意，與校外廠商或學會合辦者仍需繳交費用，校外單位一律依公函由總務處辦理。
八、校外借用場所，除在活動場所門口外，不得於校園內另設宣傳標幟及花圈等，以維校園景觀。所借用時間如遇人力不可抗拒之因素，得提出延期或退費之要求，但本校不負任何賠償責任。
九、借用單位於辦理活動期間，除必要人員外，本校不提供停車位。
十、如有下列情事之一者，本校得停止其使用：
1. 使用事實與申借內容不符者。
2. 有損建築與設備器材者。
3. 轉借其他單位使用者。
十一、借用場所內外各種設備未經管理人同意，不得擅自啟用，倘有毀損情事，應負賠償責任，如需加佈置或增接設備應事先徵得總務處之同意。
十二、借用時除應維持場地清潔外，並應愛惜使用，如應佈置移動設備時，用畢後應負責恢復原狀，教學使用之場所內不得有商業營業行為。
十三、教學使用之場地如二個以上單位申請使用時間相同時，以申請書先送達者優先使用。
十四、各活動場所全面禁煙，使用時並應遵守各場地之相關告示及管理人員之勸導。
十五、各活動場所提撥借用場地費用除運動場所提撥百分之卅外，餘均提撥百分之廿作為管理單位之行政管理費。
十六、本辦法經本校行政會議通過後公佈實施，修正時亦同。

借用場地管制程序

一、目的：為妥善管理本校會議場地，以期充分發揮應有功能並提高服務品質，制定本程序，為本校會議場地借 用之依據
二、範圍：本校中正館、藝文中心、各會議廳、教室均以本作業程序辦理
三、權責：
3.1 管理單位：事務組
3.2 服務對象：本校各單位、學生社團及依法成立之機關、學校、團體均可提出申請使用
四、定義：無
五、作業內容：
5.1提出申請
5.1.1 校內單位（包含學生社團及自治組織）使用時，由各單位負責人提出申請。
5.1.2 校外單位一律以機關團體公函申請
5.2 申請程序
5.2.1.校內各單位借用須寫「國立台北科技大學公用活動場所使用申請表」一週前向事務組登記借用時間。
5.2.2 校外單位須於二週前提出申請，經核准後並於活動前至出納組繳交場地費完成借用手續
5.2.3 校內學生社團借用需向課外活動填寫「社團活動場地申請單」經課外活動組核准後於活動前繳交保證金完 成借用手續
5.3 收費依據
5.3.1 校內單位免費借用
5.3.2 校外單位依「國立台北科技大學各活動場所收費標準表」統一收費
六、相關文件：
6.1 本校公用活動場所借用管理辦法
七、相關表單：
7.1 國立台北科技大學各活動場所收費標準表
7.2 國立台北科技大學公用活動場所使用申請表
7.3 社團活動場地申請單

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公立學校性質上屬文教性營造物，學校圖書館、禮堂、活動中心等則係營造物用物，向學校租借禮堂則構成營造物利用關係，即如本件案例。然本件之利用關係之性質為何？一般認為，在法規不明確時，應就主管機關或營造物採取作為之形式定之，以核准或提供使用者，歸之公法關係。

按「國立台北科技大學公用活動場所借用管理辦法」（以下簡稱「系爭辦法」）第三條規定，「借用本校各場所者，應於活動前十日填具申請書並附活動說明書向總務處申請辦理借用手續。」（然而申請程序卻規定兩週前？理論上應以辦法--母法優於子法--為準）；第七條亦規定，「校外單位一律依公函由總務處辦理。」從其作為形式以及公立學校依法所被賦予的社會教育義務（如性別平等教育法）觀之，似乎可為公法關係。是以北科大否准熱線之申請，性質上可為一「授益行政處分」之拒絕，應進一步探究者是，此一否准是否有理由。

凡行政機關作為應符合法律與憲法之規範與意旨，此為依法行政之必然。最高行政法院於九六判字第二五九號判決中亦明示：「公共用物之許可利用，行政機關是否准許，行政機關固非無裁量之餘地，然亦非得任意自由裁量，而應審酌該公用物之性質、設置之目的，及申請人申請使用之內容、時間及申請人是否有其他之選擇等因素，作為衡酌是否准許之裁量依據。」核諸憲法對人民集會自由之保障，「政府機關對於非屬集會遊行法所不許之集會，人民使用性質上得許可利用之公共用物，作為集會場所時，所有或管理之政府機關，如無充足之理由否准，應有許可利用之義務。」以目前上開公告所知，北科大若單純係以熱線為一「同志團體」而拒絕其申請，除係「以不完全之資料作成決定之裁量瑕疵」，濫用裁量權之情事，更係嚴重違反憲法平等權保障之意旨，亦抵觸性別平等教育法所示之「禁止性傾向歧視」之原則（參照該法第十二至十五條之意旨）。

其次，此類營造物利用規則必須符合其設立目的，並在法律規範所允許的範圍內規定其對外營運之細節，以及與利用者之間的權利義務關係。從北科大該系爭辦法並無任何申請審核的准駁標準，由第八條以降觀之，北科大對於申請使用該校公用活動場所，原則上均應許可，而採使用程序與事後審查，形式程序上除第三條規定之申請期限之外，理論上亦得僅就「活動說明書」與第二條第一項所稱「學術、藝文、慶典、康樂、體育活動及其他經本校同意之正當集會」是否具有相關性為「形式」審查。（參照司法院大法官解釋第四四五號解釋（關於集會遊行法內容審查違憲）與第六四四號解釋（關於人民團體法內容審查違憲））

退一步言，即便認定本案營造物利用關係屬私法關係，「國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。」（參照司法院大法官解釋第四五七號解釋）本件中，北科大以性傾向為是否租借學校營造物之基準，並以此為差別待遇，且無正當、合法依據而逕為否准之決定，應已構成性傾向歧視，違反憲法關於平等權保障與比例原則。並因此集會自由「性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形」（參照司法院大法官解釋第五四六號解釋），未免日後向他校租借場地亦發生同樣情事，熱線應儘快據此提出訴願及行政訴訟，以為拒絕申請之訴（課予准許明年申請義務）與確認之訴（確認原否准決定違法），同時樹立先例以保障其本身與其他社會運動團體之相關權利。否則，我無法想像，熱線在今年遭北科大拒絕後，要如何「繼續努力」，一舉攻下北科大大禮堂？！

再者，國內從日前愛滋病觀護之家遭強制遷離、同志書店參與書展遭拒絕，同志書店屢遭承租公寓管委會不當騷擾，乃至本件同志團體申請使用公共用物遭否准，皆在在凸顯我國應儘速制定一「反歧視法」之重要性與急迫性。延宕已久的「人權保障基本法」草案，在新政府就任之後，應嚴正思考其修正而儘速送立法機關審議，以落實執政團隊競選時之人權政策。

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【裁判字號】96,判,259
【裁判日期】960209
【裁判案由】申請借用場地
【裁判全文】

最高行政法院判決96年度判字第00259號

上訴人臺中市政府
代表人甲○○

被上訴 人財團法人人本教育文教基金會
代表人乙○○

上列當事人間因申請借用場地事件，上訴人對於中華民國94年7月13日臺中高等行政法院94年度訴字第242號判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、緣被上訴人於民國（下同）93年8月3日以93人中字第046號函向上訴人申請於93年8月9日上午10時30分利用其府前廣場，以行動劇支持台中市長常態編班政策。上訴人則以93年8月6日府教學字第0930125165號函，表示因適逢上班時間，為免影響公務及洽公人員進出，予以否准（下稱系爭否准函）。被上訴人不服，提起訴願，經內政部以該因借用場地所生之法律關係為私法關係，非屬訴願救濟範圍內事項為由決定訴願不受理，被上訴人不服，遂提起行政訴訟。

二、被上訴人在原審起訴主張：被上訴人申請使用「府前廣場」上演行動劇，依其性質屬行政法上之「公用公物之特殊使用」，上訴人無正當理由拒絕申請使用，自屬侵害被上訴人公法上之權利。次查，被上訴人申請使用上訴人管理之「府前廣場」，性質歸屬公法關係，上訴人也以行政處分駁回申請，是本件為公法事件。再查，上訴人前曾准許TVBS電視台新聞中心舉辦現場戶外開講，被上訴人循例申請，該劇之人數與規模既不影響洽公民眾進出，又有益於公共利益，上訴人自應不得為差別待遇，侵害被上訴人平等使用公物之權利。末查，被上訴人申請使用上訴人管理之「府前廣場」，性質上屬得反覆行使之權利，參酌司法院釋字第546號解釋意旨，不因被侵害之權利已無法回復而喪失權利保護要件。為此請求(一)首位聲明：撤銷訴願決定及原處分；(二)備位聲明：確認原處分違法；(三)上訴人應另為准予被上訴人於94年9月任一星期一上午10時30分使用府前廣場辦理集會活動之行政處分等語。

三、上訴人則以：本件之法律關係前經內政部認定為私法關係，而決定：訴願不受理，顯見上訴人對於被上訴人申請借用場地之復函，並非行政處分。其次，上訴人雖曾於93 年3月核准TVBS電視台新聞中心借用廣場舉辦戶外開講，因其活動於晚間舉行且不影響民眾洽公之進出，與被上訴人之情形有別，並非被上訴人所訴之差別待遇及侵害其使用公物之權利。再者，被上訴人於93年8月9日未經上訴人之同意，逕自於府前廣場演出活動，實已達成被上訴人之原欲申請使用之目的，被上訴人於本件訴訟即欠缺權利保護必要，應以駁回等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按上訴人市政府府前之廣場，其性質係公共用物。被上訴人所申請之利用，與公眾之自由利用，自可能發生衝突，故被上訴人此一申請，屬「特別利用」，為許可利用之範圍，公行政以其公物主之立場所為之許可，為一授益之行政處分。(二) 上訴人之否准處分並非係就「依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形」有予以判斷之情形存在，自非司法院釋字第546號解釋所適用之情形。本件關於被上訴人首位聲明請求撤銷訴願決定及原處分部分，因被上訴人係向上訴人申請於93年8月9日上午10時30 分利用府前廣場辦理常態編班活動劇，所申請利用府前廣場之時間，已過去，縱經實體審判之結果，亦無從補救，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是應認被上訴人此部分起訴，欠缺權利保謢必要，為無理由。(三)被上訴人所為備位聲明，請求確認原處分違法部分：上訴人否准被上訴人系爭申請，屬行政處分。又被上訴人提起本件確認之訴，因被上訴人仍欲向上訴人申請府前廣場之使用，自有面臨上訴人認准駁人民公共用物之申請許可使用，為私經濟行為，非屬行政處分；及上訴人仍以與本件相同之理由及方式作成處理之威脅，而有確認利益。又公共用物之許可利用，行政機關是否准許，行政機關固非無裁量之餘地，然亦非行政機關所得任意自由裁量，而應審酌該公用物之性質、設置之目的，及申請人申請使用之內容、時間及申請人是否有其他之選擇等因素，作為衡酌是否准許之裁量依據。其次，人民對國家政策、公共利害或利益之維護，依請願法第2條之規定，向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願時，以前往該被請願機關，為一定之意見聲明或行為，當屬請願之正當且必要方法。故如人民向被請願機關申請使用其機關所在地前之廣場，以便其為請願之意見表達時，若許被請願機關任意拒絕，將形同對於合法請願之拒絕。再者，於法治國理念下，政府機關對於非屬集會遊行法所不許之集會，人民使用性質上得許可利用之公共用物，作為集會場所時，所有或管理之政府機關，如無充足之理由否准，應有許可利用之義務。本件被上訴人向上訴人申請利用其府前廣場，係作為辦理集會之用，其集會之目的及方式，係以行動劇支持為地方教育主管機關之上訴人常態編班政策。雖未明言係向上訴人為請願，然被上訴人除向上訴人申請許可利用其府前廣場，用以行動劇支持上訴人常態編班政策外，尚請求台中市長予以接見，被上訴人此一行為之性質，與請願法第2條之規定相符，應屬實質對上訴人之請願行為。依上揭說明，上訴人機關如無充足之理由，自不得拒絕被上訴人請求許可利用其府前廣場之申請。惟本件上訴人僅以其本支持常態編班，另以衡酌上班時段避免影響公務及洽公人員進出，作成拒絕被上訴人申請利用之行政處分。然按向主管行政機關請願，於上班時間均應屬必要，而請願時對於人民前往洽公，或該機關之公務員上班造成影響，則屬請願性質上所難免。至被上訴人申請時，台中市長若於同一時段另有重要會議主持，確未能到場接見被上訴人所屬人員，亦得由他人代表接見。是本件上訴人僅以「適逢上班時間，為免影響公務及洽公人士進出」為理由，否准被上訴人之申請，自有以不完全之資料作成決定之裁量瑕疵。上訴人有濫用裁量權之情事。是上訴人所為否准被上訴人此一申請之行政處分違法。被上訴人之備位聲明，為有理由。(四)末依行政訴訟法第5條規定，提起該條所規定之訴訟，須人民已向中央或地方機關，依法申請，而未被准許，經訴願程序後，始得向高等行政法院起訴請求。被上訴人亦未另向上訴人為如聲明(三)之申請，是本件被上訴人此部分之起訴，應認被上訴人未經向上訴人為此部分之請求，亦無經訴願之程序，而提起此部分之訴訟，為不合法，爰併於判決中一併駁回，而不另以裁定為之等由，而判決確認上訴人93年8月6日府教學字第0930125165號函所為否准被上訴人申請於93年8月9日上午10時30分利用其府前廣場之行政處分違法，並駁回被上訴人其餘之訴。

五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：本件被上訴人申請借用上訴人府前廣場遭上訴人否准，係屬民法使用借貸之私經濟行為。再者，府前廣場依國有財產法第4條及臺中市市有財產管理自治條例，為公用財產中之公務用財產，並無借用規定。當民眾提出借用申請時，上訴人將以影響公務及民眾洽公進出的程度作為准否同意借用之考量，是上訴人之裁量決定並無違法或不當，為此請求廢棄原審關於確認上訴人93年8月6日府教學字第 0930125165號函所為否准被上訴人申請於93年8月9日上午10時30分利用其府前廣場之行政處分違法部分之判決，並駁回被上訴人在原審該部分之訴等語。

六、本院查：本件上訴人在原審為一部勝訴，一部敗訴，上訴人僅對其敗訴部分提起上訴，本院亦僅就上訴部分即確認系爭否准函之行政處分違法為審理，合先說明。（一）按行政處分應記載理由，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據．．．。又處分理由之記載，必須有合法充足完備之說理，使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因。（二）原審係以：上訴人市政府府前之廣場，其性質係公共用物。被上訴人所申請之利用，與公眾之自由利用，自可能發生衝突，故被上訴人此一申請，屬「特別利用」，為許可利用之範圍，公行政以其公物主之立場所為之許可，為一授益之行政處分。又被上訴人提起本件確認之訴，因其仍欲向上訴人申請府前廣場之使用，自有面臨上訴人認其准駁為私經濟行為，非屬行政處分；及上訴人仍以與本件相同之理由及方式作成處理之威脅，而有確認利益。雖公共用物之許可利用，行政機關是否准許，行政機關固非無裁量之餘地，然亦非得任意自由裁量，而應審酌該公用物之性質、設置之目的，及申請人申請使用之內容、時間及申請人是否有其他之選擇等因素，作為衡酌是否准許之裁量依據。其次，人民對國家政策、公共利害或其權益之維護，依請願法第2條之規定，向職權所屬之民意機關或主管行政機關請願時，以前往該被請願機關，為一定之意見聲明或行為，當屬請願之正當必要方法。故如人民向被請願機關申請使用其機關所在地前之廣場，以便其為請願之意見表達時，若許被請願機關任意拒絕，將形同對於合法請願之拒絕。再者，於法治國理念下，政府機關對於非屬集會遊行法所不許之集會，人民使用性質上得許可利用之公共用物，作為集會場所時，所有或管理之政府機關，如無充足之理由否准，應有許可利用之義務。本件被上訴人向上訴人申請利用公共廣場，係作為辦理集會之用，其集會之目的及方式，係以行動劇支持為地方教育主管機關之上訴人常態編班政策，並請求台中市長予以接見，被上訴人此一行為之性質，與請願法第2條之規定相符，應屬實質上對上訴人之請願行為。上訴人如無充足之理由，自不得拒絕被上訴人請求許可利用其府前廣場之申請。惟本件上訴人僅以其本支持常態編班，另以衡酌上班時段避免影響公務及洽公人員進出，作成拒絕被上訴人申請利用之行政處分。然按向主管行政機關請願，於上班時間為之，應屬必要，而請願時對於人民前往洽公，或該機關之公務員上班造成影響，則屬請願性質上所難免。至被上訴人申請時，台中市長若於同一時段另有重要會議主持，確未能到場接見被上訴人所屬人員，亦得由他人代表接見。是本件上訴人僅以「適逢上班時間，為免影響公務及洽公人員進出」為理由，否准被上訴人之申請，自有以不完全之資料作成決定之裁量瑕疵。上訴人有濫用裁量權之情事。是上訴人所為否准被上訴人此一申請之行政處分違法。被上訴人此部分之聲明，為有理由等由，而判決確認上訴人系爭否准函之行政處分違法。（三）原判決就上訴人系爭否准函屬行政處分並確認為違法，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，並無判決理由不備等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張參照司法院釋字第448號解釋，上訴人系爭否准被上訴人借用府前廣場函，應認係屬民法使用借貸之私經濟行為，行政法院無審判權云云。查司法院釋字第448號係就行政機關代表國庫出售或出租公有財產，屬私法上契約行為，應循民事訴訟程序解決之解釋，核與本件屬上訴人否准被上訴人申請利用其公共用物府前廣場之行政處分，二者性質有別，上訴人尚難執該號解釋，資為本件對其有利之論據，本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

中華民國96年2月9日

第一庭審判長法官林茂權
法官廖宏明
法官鄭小康
法官鄭忠仁
法官黃本仁

以上正本證明與原本無異

中華民國96年2月9日

書記官彭秀玲