Maurice's barbaric YAWP

（圖為昔日辦公室電腦桌上養的植物，大概已凋零了吧？！）

要大法官說Yes，難嗎？

之前在阿姆斯特丹念暑期學校時，遇到來自美國三大同志法律運動組織（Lambda Legal, ACLU及NCLR）的負責人，並與他們有過短暫的訪談，重點在美國同志運動的法律策略，其中最令人印象深刻的，便是他們如何慎選指標測試案件（test cases）送進法院，以尋求同志人權的司法勝利。

以同性性行為除罪化案件（sodomy laws）為例，自一九八五年Hardwick v. Bowers一案後，同志人權法律運動者無不尋找機會，想要推翻這個惡名昭彰的聯邦最高法院判決先例，一直到二○○三年Lawrence v. Taxes才完成這個歷史性的任務，前後歷經十八年。

王寶釧苦守寒窯的十八年啊！

但這個勝利不是瞎貓碰到死耗子，而是看準時機下手，而且「一刀斃命，不留生機」，一派美式律師作風。這也是我上暑期學校時，每一門課的最終目的，教那些即將成為律師的美國學生，怎麼樣打贏同志人權官司。

再拿同性婚姻合法化案件為例，目前可以說，最後成功的案例有麻州、佛蒙特州以及最近的紐澤西州三個案件。（夏威夷州因為同志法律組織介入較少，甚至一開始當事人拒絕同志法律組織的介入，而且最後成果並不盡如人意，所以不算同志法律組織挑選成功的案例。）要注意的是，這幾年來失敗的案例更多，不說這一陣子的紐約州、華盛頓州最高法院判決，以及加州上訴法院等敗訴判決。也就是說，透過司法途徑尋求同志人權保障或同性婚姻合法，不是埋著頭一昧往法院遞狀子，而是策略操作是否成功才是關鍵。

看到晶晶書庫負責人因刑法第二三五條遭起訴，繼而聲請大法官解釋，最後大法官做出令各界遺憾的憲法解釋，不禁問自己，要大法官說違憲，難嗎？

我自己曾經任職助理，協助大法官承辦案件，看過太多聲請憲法解釋案件，聲請人完全自言自語，與系爭案件法律論述連邊都碰不到。這其實不能苛求當事人，畢竟法律甚至憲法不是我們人民那麼普及、熟悉的常識，我們對於私人專屬律師或法律顧問的習慣也沒有，當一般人碰到警察盤查、訊問、檢察官起訴、法官審理案件判決等這一連串的法律訴訟程序時，當事人一定是最弱勢的、最無力感的、最無助的。因此，當案件最後到大法官時，很多聲請書充滿情緒發洩或者哭喊青天的說詞。

但我們必須提醒自己的是，司法不告不理。當事人沒聲請、沒提到的爭點，就不容我們自己見縫插針，借力使力。更何況，作為司法案件，形式審查是不得不的必要程序。許多案件在形式審查便遭駁回，更別提進入實質審查程序。不得不承認的是，聲請大法官解釋，或者是任何訴訟案件，其實都是一種專業，充滿專業偏執與隔閡。這是為什麼我們成立「法律扶助基金會」那麼重要，美國成立同志法律組織（LGBT public interest law firms）那麼重要！

我們在阿姆斯特丹上課時最常討論的問題是，推什麼案子會贏的最多？案件爭點什麼最有利一定要提？什麼論據薄弱可提可不提？什麼爭點一定不能碰？這是非常務實的，在指標測試案件選擇上，當同志法律組織決定是否要介入訴訟時，考量不見得是案件對申請人是否最有幫助，而是怎麼樣讓同志人權保障前進的腳步最大。

我在台灣的碩士論文裡區分美國同性婚姻合法化兩個年代的訴訟案件類型。從那些案件可以得知，九○年代前美國有關同性婚姻合法的案件都失敗。一方面是，當時同志法律組織的力量尚未興起、壯大；另一方面，當時同志法律組織的訴訟案件重點並不在同性婚姻合法，而是其他同志人權與反歧視案件。

這是可遇見的邏輯。當同志在社會個角落都被當成愛滋病患者、當成過街老鼠，要提同性婚姻合法，豈非一步登天、癡人說夢？八○年代愛滋病發現後，這馬上成為同志法律組織的重點。因為衍生的人命與實際相關權利，才是當時同性戀者必須馬上面對的殘酷事實。其次，當時的同志運動內部尚就是否支持同性婚姻而爭論不休，甚至有一陣子成為這些同志運動領導人的共識，而這些人多半都是同志法律組織的律師們。不難想見他們會如何選擇訴訟指標測試案件。

我想，一九九六年聯邦最高法院做出Romer v. Evans有利同志人權判決後，才帶動了同志法律組織朝向努力爭取同性婚姻合法的目標。他們開始集結力量，針對美國五十州一個個做研究，分析每一個州的憲法架構與條文規範、司法機關做出相關同志人權案件的類型與立場，究竟是要採修憲、立法還是司法途徑？難易優劣一併分析。當時列表便擇定佛蒙特州、麻州與紐澤西州為三個最優先的測試案件地點。

而且，同志法律組織不單只是在法律層面上做研究。他們同時結合政治運作，選擇其他非同志運動組織做結盟，慎選測試案件的當事人，同時開始全國性的法律訴訟與反歧視公民教育，在各州巡迴講座，試圖從社會教育根本著手，以改變多數人對同志族群的無知與仇視。也就是在這樣細密的策略運作下，才能在十年內達成這三州司法訴訟的勝利。

然而，在Lawrence一案與麻州Goodridge (2003)判決之後，若干政治人物其實用同性婚姻合法案件操作政治利益，草率地將案件送進法院，在這樣作法與意見歧異下，便引來一些同志團體退出司法案件參與，自然也導致司法案件在失去前述縝密的策略研究下而告失敗。

當我們看了美國經驗後，不禁真的要問：要大法官說Yes，會難嗎？