臺北高等行政法院 105年度訴字第173判決

1061117日辯論終結

      告 葉繼元   

訴訟代理人 郭德田 律師

      告 內政部警政署保安警察第二總隊

代 表 人 余一縣(代理總隊長)

訴訟代理人 李永裕 律師

  代理人  楊上德 律師

 

上列當事人間考績事件,原告不服公務人員保障暨培訓委員會中

華民國1041117104公審決字第0281號復審決定,提起行政

訴訟,本院判決如下:

 

         

 

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

 

  事實及理由

壹、程序事項:本件被告代表人原為鍾國文,於訴訟進行中,依

    序變更為蔡蒼柏、余一縣,茲據各新任代表人先後具狀聲明

    承受訴訟,核無不合,應予准許。

貳、事實概要:原告原係被告所屬第三大隊(下稱三大隊)警佐

    二階警員,於民國103 1031日調任被告所屬第二大隊(

    下稱二大隊)警佐二階警員。被告以104 58日保二人二

    字第1040063490號考績(成)通知書(下稱原處分),核布

    原告103 年年終考績考列丙等。原告不服,提起申訴,嗣不

    服被告同年6 29日保二人二字第1040005856號函之申訴函

    復,提起復審,遭決定駁回後,遂提起本件行政訴訟。

參、本件原告主張:

一、由原告公務人員考績表記載,嘉獎19次、申誠36次,事假1

    日、病假28日,無遲到、早退或曠職紀錄,其中「申誡36

    」皆係被告以原告蓄髮為由所為之懲處,進而使被告長官綜

    合考量其平時成績考核紀錄及具體優劣事蹟,據以考列丙等

    69分。上開申誡決定並考列丙等69分乃依內政部警政署(下

    稱警政署)922 10日警署督字第0920028116號函修正之

    「警察人員儀容禮節及環境內務重點要求事項」(下稱「儀

    容要求事項」)規定第1點第1項及「警察人員獎懲標準」(

    下稱獎懲標準)第6條第2款規定作成。惟儀容要求事項之性

    質屬於行政規則,應有法律授權,儀容要求事項第1 點規定

    顯係基於性別為差別待遇,即男警不得蓄長髮,而女警得蓄

    長髮,又未見被告舉證說明該差別待遇之非性別、性傾向因

    素,或該公務員所從事工作之特定性別因素,該規定已違反

    性別工作平等法(下稱性平法)第7條、憲法第7條及第22

    而屬違法,不得作為懲處或考績之依據。被告明知原告自我

    性別認同並非男性,因而有蓄髮之需要,仍要求原告必須遵

    守存有性別刻版印象之服儀髮式規定,並強制要求原告必須

    維持「男性」員警之外貌而不得蓄髮,並對於原告蓄髮一事

    ,於短時間內大量密集作成申誡懲處、調職及丙等考績等不

    利處分,構成性別歧視,被告復未能依性平法第31條規定負

    舉證責任說明其歧視性措施之正當性,即應認定原處分違法

    並加以撤銷。

二、被告103 年對於原告蓄髮行為密集大量作成36次申誡懲處,

    具有強烈之針對性,有意利用大量密集的申誡懲處,進而對

    於原告103年考績作成丙等,且被告於104年繼續密集大量作

    成申誡懲處,以累積兩大過,並進而作成免職處分,惟因原

    告提起申請程序重開及訴願,被告自知如以原告蓄髮為由作

    成申誡懲處,違反性平法第7 條,因而以105919日保二

    人二字第1050065820號(下稱被告105919日函)函命二

    大隊撤銷一支申誡懲處。同日,二大隊以保二人二字第1050

    065201號函(下稱二大隊105919日函)向警政署表示撤

    回原告104 年考績年度免職案,並經警政署以105921

    警署人字第1050143034號函(下稱警政署105921日函)

    回復同意撤回在案。被告顯有意對原告之性別認同為歧視性

    措施,實難以切割丙等考績、累積兩大過、免職處分等不利

    處分與被告歧視其性別認同之關聯性,亦可知被告本身亦認

    如針對原告之性別認同,因蓄髮而作成申誡等不利處分有違

    性平法第7 條規定。原告並非衝撞體制,而係在於爭取其憲

    法上人格權之保障,以及性平法第7 條立法目的所言明給予

    多元性別認同者之人權保障。

三、依被告105年度第4次考績委員會會議紀錄中業務單位人事主

    任之報告,可知被告於105 91日撤銷原告申誡一次之懲

    處,乃係基於勞動部性別工作平等會(下稱性平會)104

    7 13日第59次會議決議(下稱性平會第59次決議)及警政

    104831日警署督字第1040125687號函(下稱警政署10

    4831日函),均認定因蓄髮因素對原告實施申誡懲處為

    不當、違法;而被告亦以10498日保二督勤一字第10400

    08654號函(下稱被告10498日函)要求二大隊遵守性平

    法第7 條規定,顯亦肯認以蓄髮因素對原告不斷實施申誡懲

    處為違法。原處分顯然有違被告自己之法律見解,有違行政

    自我拘束原則。

四、被告第一次以原告蓄髮為由作出相關申誡懲處,係於1023

    26日保二()人字第1010002898號函申誡一次(下稱被告10

    2326日函),原告隨即提起申訴及再申訴以資救濟,遞

    遭被告及公務人員保障暨培訓委會員(下稱保訓會)駁回。

    其中保訓會102827102 公申決字第0267號決定書(下

    稱保訓會102827日再申訴決定)並於文末附註「經本會

    所為之再申訴決定,不得以同一事由復提再申訴。」基於保

    訓會前開附記,原告遂未對其後歷次申誡提起救濟。被告自

    103710日起,對原告之申誡加重為二次,惟申誡之事由

    仍為蓄髮,原告基於前開保訓會註記,並未提起救濟。原處

    分依被告所屬單位自102103年不斷地以原告蓄髮為由進行

    懲處,而103年度以蓄髮為由進行懲處36支申誡,使原告該

    年度獎懲相抵後受有幾近達兩大過之懲處而面臨免職處分之

    威脅,可知被告係利用過去司法實務長久未審查申誡懲處之

    情況,利用化整為零之方式以規避司法審查被告之違法申誡

    處分,已形成「量變到質變」之權利事項,縱屬於管理事項

    ,亦不影響其為行政處分之性質,故應就103年度36支蓄髮

    申誡懲處進行實體審查。

五、被告就服儀規定所為性別差別待遇之基礎、對原告調職決定

    、大量密集之申誡或丙等考績,皆僅基於「民眾觀感」、「

    警察形象」所作成之差別待遇,然被告未舉證說明其正當理

    由。況依媒體民調結果顯示,男警留長髮已為當今社會多數

    民眾所接受,自無所謂造成警察負面形象之疑慮,故原處分

    顯與現實生活中民眾的觀感有違,自無正當性基礎。而被告

    就同樣違反髮式規定而有「染髮」、「髮長過肩未梳髻、綁

    馬尾」等情形之女警,不僅未為懲處,甚至大量地運用在警

    政機關之媒體、雜誌、臉書粉絲頁或部落格,以建立其所謂

    「警察良好形象」,構成性別差別待遇,違反性平法第7

    規定。被告僅罰男警而不罰女警,顯有司法院釋字第666

    解釋理由書所稱之「因處罰對象之取捨」而形成差別待遇,

    惟被告無法說明有何正當理由,顯違反平等原則而違法。

六、二大隊105919日函撤銷對原告所為104 年度最後一支蓄

    髮申誡,並經被告105年度第4次考績委員會會議與會人員一

    致性決議同意撤銷,基於「是否適格及程序是否妥適」之「

    同一瑕疵理論」,應對102年、103年乃至104 91日以前

    因原告蓄髮所為之歷次申誡懲處依同一理由均撤銷,而被告

    作成原告103 年年終考績時,不得將上開實質違法之36支申

    誡處分納入考量,否則仍顯與性平法第7條規定相違背。

七、被告於103年後半段期間之懲處時程更加密集,係因1038

    13日總隊長陳家欽前往龍潭小隊督導,向主管高少丁表示

    之前每兩週2 次申誡過慢,希望未來進一步加速懲處速度。

    因此,中隊督訓警務員樊永山於103821日前往龍潭小隊

    督導,指出上情,因此要求改為每週或每10日申誡2 次,並

    非如被告所稱有特別警告,因屢勸不聽而加重懲處,單純係

    上級長官欲加快懲處頻率,如此作為並無法說明被告申誡懲

    處之合理性、合法性,其申誡懲處有為平等原則、行政自我

    拘束原則等違法瑕疵。又被告雖於103521日、23日分別

    告知原告若不改善將加重懲處,惟被告僅於1037月至103

    年底將申誡加重至2次,104年後之蓄髮申誡卻又變更為1

    ,如此懲處輕重程度前後矛盾,已有違平等原則及自我拘束

    原則,其裁量顯屬違法。縱認原告蓄髮行為違反服儀規定,

    然其行為乃基於同一決意而為,本質屬不作為,被告於103

    年度對原告所為36支連續蓄髮申誡懲處,就103 52日至

    1011日共計163天,即累計申誡36次,平均4.5天即有一次

    申誡,依一般社會通念不可能4.5 天即剪髮一次(作為義務

    ),甚有隔天2 天、3天或5天即受處罰,具有連續性與密集

    性處罰,違反「一事一罰」原則與「不作為行為個數本質」

    之法理。

八、是原告聲明:復審決定及原處分均撤銷。

肆、被告則以:

一、本件應審究者僅為原處分之合法性,至於原告於103 年間所

    受申誡懲處之合法性並非本件審理之範圍。又原告於103

    間所受計36次申誡懲處均屬被告所為管理措施之範疇,原告

    未依公務人員保障法(下稱保障法)所定申訴、再申訴程序

    ,於法定期間內提起救濟,均已確定在案,自無從再事爭執

    。公務人員年終考績之考評工作,具高度屬人性,法院審理

    時就機關長官對部屬考評之判斷,原則上應予尊重。原告獎

    懲相抵後共計申誡懲處達17次(相當於記一大過1次、記過2

    次及申誡2次),原告單位主管依其平時成績考核紀錄,按

    工作、操行、學識、才能等項目評分,併計其平時考核獎懲

    次數所增減之分數,並參銓敘部10213日部法二字第102

    3681986號函附件「受考人考績宜考列丙等條件一覽表」所

    列具體條件第2點規定,綜合評擬為69分,遞經被告考績委

    員會初核、總隊長覆核,均予維持。又原告於103年考績年

    度內,平時考核之獎懲抵銷後,並無警察人員人事條例第28

    條第2項所定「記一大功以上人員,考績不得列丙等以下」

    之情形,是被告綜合考量原告於103年度平時成績考核紀錄

    及具體優劣事蹟,據以考列丙等69分,並無不合。又原告留

    長髮之原因係為衝撞既有的體制,且其係刻意累積申誡數量

    以受免職處分,藉此提起行政訴訟以衝撞既有體制,並製造

    社會輿論,其另向新聞媒體表示性別對其不太重要,更可證

    蓄髮所受申誡懲處與原告性別傾向為何無關。

二、被告不及將警政署104831日函轉知所屬大隊,原告當時

    所任職之二大隊即於104 91日對原告為申誡一次懲處,

    由於原告另於104 1130日因服備勤勤務時未依規定在備

    勤室整裝待命而遭被告為申誡一次之懲處,104 年度全年度

    平時考核獎懲互相抵銷後已達二大過,須依警察人員人事條

    例第31條第1 項第11款規定免職,故經被告於105914

    召開105年度第4次考績委員會會議,為遵循警政署1048

    31日函示,且為避免發生免職原告,乃決議撤銷10491

    日對原告申誡一次之懲處,然此與本件無關,而警政署104

    831日函全文內容均未提及或解釋性平法。

三、依法行使公權力之警察,是國家公權力的象徵,也是執法第

    一線人員,執勤時常與人民近距離甚至零距離接觸,警察人

    員穿著制服執行公權力時,無論在勤務或言行舉止均受到民

    眾之關注,警察人員之儀容、服裝須考量整體紀律、團隊精

    神以及整齊劃一,須讓大眾易於辨認身份,為維護警察人員

    之公眾形象、團隊精神,慮及工作性質及考量警察執行職務

    之特殊性,應整肅服裝及儀容,以建立、樹立警察人員良好

    、端正的形象,警政署於721227日以(72)警署督字第

    45638 號函頒「警察人員儀態精神環境內務要求標準與檢查

    考核實施規定」,嗣於92210日以警署督字第092002811

    6 函修正為服儀要求事項,此規定係管理措施,猶如雇主對

    員工有一定程度之指揮管理所必要之限制,屬細節性及技術

    性之規定,其有違反者,應依警察人員人事條例授權訂定之

    獎懲標準第6條第2款予以懲處,無違法律保留原則,且對於

    男、女員警之儀容均有不同之規範,並未對特定性別有特定

    之要求,亦非為排除特定群體而設定與職務無關之特定條件

    ,與性平法規範目的顯然有別,是若依性別而針對服裝儀容

    為不同之規範,與性平法第7 條無違,並無原告所稱之性別

    歧視或不平等。

四、原告於1031月至1031日任職於被告三大隊第一中隊(下

    稱一中隊),三大隊因原告蓄髮不符合儀容要求事項,於10

    35月、6月間各對原告為申誡一次懲處,且三大隊分別於1

    035 21日、103529日告知原告若不改善將加重處分

    ,然原告置之不理,故意違反儀容禮節要求事項規定未改善

    ,被告本可適用獎懲標準第11條第3款第2目或第4 目規定加

    重一層級懲處(記過),然三大隊於1037月(含7 月)以

    後,審酌上情均僅適用獎懲標準第12條第1項、同法第6條第

    2 款規定以兩次申誡對原告懲處,並未對於被告為記過之懲

    處,洵與獎懲標準第12條第1 項規定得視事實發生的動機、

    目的、手段及影響程度為1次或2次申誡之裁量範圍相符。又

    原告於103 1031日遷調至二大隊一中隊,該中隊係駐轄

    龍門電廠,平日接觸對象多為臺灣電力股份有限公司(下稱

    臺電)員工及包商,與三大隊一中隊駐轄於新竹科學園區直

    接與民眾接觸之狀況並不相同,蓄留長髮所造成對警方之負

    面影響較低,二大隊審酌原告蓄留長髮所造成對警方之負面

    影響較低,因而於104 年間均以申誡一次對於原告頭髮過長

    為懲處,亦屬適法允當。

五、本件原告僅提出警政署104831日函及被告104 98

    函,惟上開函文均非行政先例或行政慣例,且被告1049

    8 日函更係作成在原處分之後,上開二函客觀文義均係為「

    確診原告的性別認同」,故請相關人員持續積極敦促、輔導

    原告前往開辦性心理衛生特別門診之教學醫院或醫學中心「

    諮詢、評估、診斷及處置」從未表示因蓄髮因素而對原告不

    斷實施申誡懲處為不當、違法,更未表示評定年終考績等次

    時不得納入綜合考量。又被告督導人員發現原告頭髮過長時

    ,均曾告知原告已違反儀容要求事項並要求原告修剪頭髮以

    符規定及若不符規定將會建議大隊給予申誡,各次督導間至

    少均有1 日以上的時間供原告修剪,而原告置之不理並繼續

    蓄留長髮,洵屬另行決意違反儀容要求事項,原處分並無違

    反一事不二罰原則。

六、是被告聲明:駁回原告之訴。

伍、上開事實概要欄所述之事實,有第一大隊101611日保二

    ()督字第1010005403號函、保訓會102827日再申訴決定

    、三大隊歷次違反服裝儀容規定告誡紀錄表、員警出入及領

    用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦登記簿(103813日部

    分)、103104年度歷次懲處令、原處分、復審決定、警政

    104831日函、被告104 98日函、被告104629

    日保二人二字第1040005856號函、被告105914105

    度第4 次考績委員會會議紀錄、二大隊105919日函、警

    政署105921日函、原告之人事資料列印報表、高少丁10

    6 63日、106628日職務報告等件附於原處分卷、復

    審卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為:儀容重點要

    求事項有無違反性平法第7 條;被告大量密集作成申誡之行

    為,是否違反一行為不二罰、比例原則及行政自我拘束原則

    ;本件可否再審查申誡處分的合法性;被告以原處分核定原

    103年年終考績為丙等69分,於法是否有據。

陸、茲就兩造之上開爭執,析述如下:

一、按「警察人員之考績,除依本條例規定者外,適用公務人員

    考績法之規定。」為警察人員人事條例第32條所規定。該條

    例第5章「考核與考績」,除於第28條規定:「(第1項)警

    察人員平時考核之獎懲種類,適用公務人員考績法之規定。

    (第2 項)警察人員平時考核之功過,依公務人員考績法第

    12條規定抵銷後,尚有記1大功2次人員,考績不得列乙等以

    下;記1大功以上人員,考績不得列丙等以下;記1大過以上

    人員,考績不得列乙等以上。(第3項)第1項獎懲事由、獎

    度、懲度、考核監督責任及其他相關事項之標準,除依本條

    例規定外,由內政部定之。」及第34條規定:「辦理考績程

    序如左:一、內政部警政署與所屬警察機關、學校、各縣(

    市)警察局及警察大學警察人員之考績,由內政部或授權之

    警察機關、學校核定後,送銓敘部銓敘審定。二、直轄市政

    府警察局警監人員之考績,由直轄市政府核定後,送內政部

    轉銓敘部銓敘審定;其餘人員之考績,由直轄市政府核定後

    ,送銓敘部銓敘審定。」外,對於警察人員之考績應如何評

    定,並無明文特別規定,自應適用公務人員考績法(下稱考

    績法)之規定。

二、次按「公務人員之考績,應本綜覈名實、信賞必罰之旨,作

    準確客觀之考核。」「年終考績應以平時考核為依據。平時

    考核就其工作、操行、學識、才能行之。」「年終考績以10

    0分為滿分,分甲、乙、丙、丁4等,各等分數如左:甲等:

    80分以上。乙等:70分以上,不滿80分。丙等:60分以上,

    不滿70分。丁等:不滿60分。」「各機關辦理公務人員平時

    考核及專案考績,分別依左列規定:一、平時考核:獎勵分

    嘉獎、記功、記大功;懲處分申誡、記過、記大過。於年終

    考績時,併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷,無

    獎懲抵銷而累積達2 大過者,年終考績應列丁等。」「平時

    成績紀錄及獎懲,應為考績評定分數之重要依據。平時考核

    之功過,除依前條規定抵銷或免職者外,曾記2 大功人員,

    考績不得列乙等以下;曾記1 大功人員,考績不得列丙等以

    下;曾記1 大過人員,考績不得列乙等以上。」「各機關對

    於公務人員之考績,應由主管人員就考績表項目評擬,遞送

    考績委員會初核,機關長官覆核,經由主管機關或授權之所

    屬機關核定,送銓敘部銓敘審定。」為考績法第2條、第5

    1 項、第6條第1項、第12條第1項第1款、第13條、第14

    1 項前段所規定。繼按「公務人員年終考績,綜合其工作

    、操行、學識、才能4 項予以評分。其中工作占考績分數百

    分之65;操行占考績分數百分之15;學識及才能各占考績分

    數百分之10。」「受考人所具條件,不屬第4條及本法第6

    所列舉甲等或丁等條件者,由機關長官衡量其平時成績紀錄

    及獎懲,或就其具體事蹟,評定適當考績等次。」「公務人

    員平時考核獎懲,應併入年終考績增減分數。嘉獎或申誡1

    次者,考績時增減其分數1分;記功或記過1次者,增減其分

    3分;記1大功或1大過者,增減其分數9分。」「前項增分

    或減分,應於主管人員就考績表項目評擬時為之。獎懲之增

    減分數應包含於評分之內。」為公務人員考績法施行細則(

    下稱考績法施行細則)第3條第1項、第6條第1項、第16條第

    1項及第2項所規定。上開規定,係考試院依考績法第24條之

    授權所訂定之法規命令,並未逾越考績法之授權範圍與立法

    目的,應予適用。準此,公務人員年終考績,分數達60分以

    上,不滿70分者,即應考列丙等;而該分數之評擬,應以其

    平時成績考核紀錄為依據,按工作、操行、學識、才能等項

    目,併計其獎懲次數增減之分數後,予以綜合評分。針對考

    績評定是否以及何等範圍內得受司法權之審查,我國學說與

    實務向來採權力分立原則下之功能法觀點,認為由於考績評

    定涉及高度屬人性之評價,且因需長時間之行為觀察,始得

    以形成印象,故應由與受考人在職務執行上最具緊密關連性

    之單位主管或是機關首長進行考核,始屬功能最適。反之,

    法院在組織、權限及功能上,因事實上無法長時間觀察受考

    人,進而對其工作表現及態度產生評價性之觀感與印象,自

    難代替行政機關而自為決定,亦難以重建判斷情境,完全掌

    握機關首長之思維脈絡以及評價基準。類此考評工作,因具

    高度屬人性,承認行政機關就此等事項之決定,有判斷餘地

    ,對其判斷採取較低之審查密度,僅於行政機關之判斷有恣

    意濫用及其他違法情事時,得予撤銷或變更,其可資審查之

    情形包括:()行政機關所為之判斷,是否出於錯誤之事實認

    定或不完全之資訊。()法律概念涉及事實關係時,其涵攝有

    無明顯錯誤。()對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或

    牴觸既存之上位規範。()行政機關之判斷,是否有違一般公

    認之價值判斷標準。()行政機關之判斷,是否出於與事物無

    關之考量,亦即違反不當連結之禁止。()行政機關之判斷,

    是否違反法定之正當程序。()作成判斷之行政機關,其組織

    是否合法且有判斷之權限。()行政機關之判斷,是否違反相

    關法治國家應遵守之原理原則,如平等原則、公益原則等(

    司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。

三、原告係被告所屬三大隊(嗣於103 1031日奉派至二大隊

    )警員,103 年各期公務人員平時考核紀錄表中各考核項目

    之考核紀錄等級,除工作知識及公文績效項目1次為A級,語

    文能力項目1次為D級外,其餘項目等級均為B級。103年年終

    考核表綜合考評結論及具體建議事項之直屬主管意見欄記載

    :「一、整體表現:該員目前列入管制配槍,有性別認同問

    題,其個性自屬女性,喜歡留長髮之習慣,目前仍持續輔導

    該員,生活交往單純,平日勤務平平……。二、職務建議:

    尚適任於現職。」公務人員考績表(參原卷第67頁)記載,

    全年嘉獎18次、申誡36次,事假1 日,病假28日,無遲到、

    早退或曠職等紀錄。經原告之單位主管即被告大隊長,依公

    務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核

    內容,併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後,綜合評擬

    69分,遞送被告10416103 年度第6次考績委員會會

    議初核,總隊長覆核,均維持69分等情,有上開平時考核紀

    錄表、年終考核表、考績表、考績委員會會議紀錄附卷可稽

    (原卷第5567頁)。且核上開考績表(原卷第67頁),原

    告於103 年考績年度內,獎懲抵銷後並無警察人員人事條例

    28條第2項所定記1大功以上,考績不得列丙等以下之情形

    。核被告所行辦理考績程序,於法並無不合。而本件考績評

    定核無違反考績法相關規定,亦無任何前述法定程序上之瑕

    疵或對事實認定之違誤,且未有不遵守一般公認價值判斷之

    標準或與事件無關之考慮,復未違反行政法之原理原則等情

    事,揆諸前揭說明,自難謂為違法。

四、原告雖主張儀容要求事項對男、女員警之儀容分別為不同之

    要求,有違性平法第7 條規定,是原處分乃係基於對原告之

    歧視性措施而來,顯然違法應予撤銷。經查,原告103 年度

    全年遭記36次申誡,理由皆為蓄髮。依警政署104831

    函意旨,被告對原告因蓄髮所為之申誡皆應撤銷,否則有違

    行政自我拘束原則,被告對屬員雖有指揮監督權限而得為管

    理措施,惟仍應符合法律要求而不得恣意,原處分僅因原告

    蓄留長髮即予大量申誡懲處,並據以作成丙等考績,顯然違

    法而應予撤銷云云。茲以:

    ()按「公務人員對於服務機關或人事主管機關……所為之行

      政處分,認為違法或顯然不當,致損害其權利或利益者,

      得依本法提起復審。」「保訓會復審決定依法得聲明不服

      者,……得於決定書送達之次日起2 個月內,依法向該管

      司法機關請求救濟。」「公務人員對於服務機關所為之管

      理措施或有關工作條件之處置認為不當,致影響其權益者

      ,得依本法提起申訴、再申訴。」「提起申訴,應向服務

      機關為之。不服服務機關函復者,得於復函送達之次日起

      30日內,向保訓會提起再申訴。」及「申訴、再申訴除本

      章另有規定外,準用第3章第26條至第42條、第43條第3

      、第44條第4 項、第46條至第59條、第61條至第68條、第

      69條第1項、第70條、第71條第2項、第73條至第76條之復

      審程序規定。」分別為保障法第25條第1 項前段、第72

      1項、第77條第1項、第78條第1 項及第84條所規定。是

      保障法就服務機關對公務員所為「權利事項」及「管理事

      項」之救濟設計,係採「復審」及「申訴」二元之救濟程

      序模式。參諸司法院釋字第243 號解釋:「中央或地方機

      關依公務人員考績法或相關法規之規定,對公務員所為之

      免職處分,直接影響其憲法所保障之服公職權利,受處分

      之公務員自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權。該公務員

      已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以

      類此之程序謀求救濟者,相當於業經訴願、再訴願程序,

      如仍有不服,應許其提起行政訴訟,方符有權利即有救濟

      之法理。……至公務人員考績法之記大過處分,並未改變

      公務員之身分關係,不直接影響人民服公職之權利,上開

      各判例不許其以訴訟請求救濟,與憲法尚無牴觸。」意旨

      ,依考績法對公務員所為記過以下處分,如不足以直接改

      變公務員之身分關係者,難謂已對受處分之公務員權利產

      生重大影響,僅以申訴、再申訴,作為救濟程序,與憲法

      16條有權利即有救濟之意旨,尚無違背。

    ()次按「公務人員保障法第83條第6款及第91條第1項規定,

      對於保訓會所為再申訴之決定不得以同一事由復提再申訴

      ,保訓會所為保障事件之決定確定後,有拘束各關係機關

      之效力,雖其拘束力僅及於相關之行政機關,不及於行政

      機關以外之司法機關,無拘束行政法院之效力。然上訴人

      提起本件行政訴訟,行政法院僅就被上訴人中市保大作成

      103 年年終考績考列丙等是否違法一節為審查,至前揭懲

      處既經再申訴決定書予以駁回而告確定,按公務人員考績

      法施行細則第16條前段規定,前揭懲處即應併入年終考績

      增減分數,被上訴人中市保大再根據此事實(即申誡2

      及記過3次之事實)而作成103年年終考績考列丙等之處分

      ,行政法院審查之範圍,亦僅限於上訴人有無遭申誡2

      及記過3 次之事實部分,至於構成申誡2次及記過3次之內

      容事實,並非行政法院審查之範圍,是上訴人主張該等事

      實須受訴訟程序辯論之保障,原審應再審查構成申誡2

      及記過3 次之原因事實云云,亦非可採。」(最高行政法

      106年度判字第101號判決意旨參照)。繼按「行政行為

      ,非有正當理由,不得為差別待遇。」「行政行為,應以

      誠實信用之方法為之,並應保護人民正當合理之信賴。」

      行政程序法第6條及第8條分別定有明文。又合法行政處分

      之作成,除應遵守法律之明文規定外,尚應慮及公法上一

      般法律原則之適用。行政機關作成行政處分時,對於相同

      或具同一性之事件,為保障人民之正當合理之信賴,並維

      持法秩序之安定,應受合法行政先例或行政慣例之拘束,

      如無實質正當理由,即應為相同之處理,以避免人民遭受

      不能預見之損害,此即所謂行政自我拘束原則(最高行政

      法院102年度判字第131號判決意旨參照)。

    ()查被告所行辦理考績程序係依公務人員考績表所列工作、

      操行、學識、才能等項細目之考核內容,併計其平時考核

      獎懲次數所增減之分數後,綜合評擬為69分,於法並無不

      合,已如前述,並非僅以原告儀容不整違反規定,經申誡

      懲處計36次之事實,作成考績評定。原告主張原處分僅因

      原告蓄留長髮,即給予大量申誡懲處,並據以作成丙等考

      績等情,容有誤解,亦無可採。次以,原告於103 年間,

      因儀容不整違反規定,經被告核予申誡懲處計36次,乃屬

      保障法第77條第1 項所指之工作條件或管理措施之處置,

      原告未於法定期間依保障法提起申訴、再申訴而確定在案

      等事實,為兩造所不爭(參本卷一第110111頁筆錄)。

      揆諸前揭規定及最高行政法院判決意旨,原告提起本件行

      政訴訟,行政法院僅就被告作成103 年年終考績考列丙等

      是否違法進行審查,至於前揭懲處既已確定,按考績法施

      行細則第16條前段規定,前揭懲處即應併入年終考績增減

      分數,被告再根據此申誡36次之事實及其他考核事項而作

      103 年年終考績考列丙等之原處分,行政法院審查之範

      圍,亦僅限於原告有無遭申誡36次之事實部分,至於構成

      申誡36次之內容事實,並非行政法院審查之範圍。再者,

      參諸考績法施行細則第3 條、第16條規定,考績評定方式

      ,係由單位主管於評擬時依考績表之各考核項目分數配置

      比例,綜合受考人各考核項目之表現,並加計受考人平時

      考核獎懲增減分數後,評予單一分數,而非先評擬考績分

      數後,再依獎懲次數增減分數。是原告主張本件應審查構

      成申誡36次之原因事實,申誡36次有無違反性平法、一事

      不二罰、比例原則及行政自我拘束原則等情,尚非本件應

      審查之範圍,自亦無原告所指對於原告之蓄髮申誡皆應予

      撤銷,因申誡之扣分應再加回之情事。

    ()至於原告於本件一再主張儀容要求事項違法性平法第7

      規定,原處分應係違法,自應予以撤銷等情,惟以:

      1.原告於103 年度係因違反髮式規定,合計受到36次申誡

        懲處,而構成合計36次申誡之內容事實,既非行政法院

        審查之範圍,已如前述,則儀容要求事項有無違反性平

        法第7 條規定之爭點,本院尚無從審究,先此指明。

      2.按「本法依憲法第108條第1項第17款制定之。」「警察

        任務為依法維持公共秩序,保護社會安全,防止一切危

        害,促進人民福利。」「警察依法行使左列職權:……

        二、違警處分。三、協助偵查犯罪。四、執行搜索、扣

        押、拘提及逮捕。五、行政執行。六、使用警械。……

        八、其他應執行法令事項。」「警察所為之命令或處分

        ,如有違法或不當時,人民得依法訴請行政救濟。」為

        警察法第1條、第2條、第9條第2款、第3款、第4款、第

        5 款、第6款、第8款及第10條所規定。而上開所稱協助

        偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕依係依刑事訴

        訟法及調度司法警察條例之規定行之(警察法施行細則

        10條第13款規定參照)。次按「為規範警察依法行

        使職權,以保障人民權益,維持公共秩序,保護社會安

        全,特制定本法。」「本法所稱警察職權,係指警察為

        達成其法定任務,於執行職務時,依法採取查證身分、

        鑑識身分、……、管束、驅離、直接強制、……進入住

        宅、建築物、……或其他必要之公權力之具體措施。」

        「(第1 項)警察行使職權,不得逾越所欲達成執行目

        的之必要限度,且應以對人民權益侵害最少之適當方法

        為之。(第2 項)警察行使職權已達成其目的,或依當

        時情形,認為目的無法達成時,應依職權或因義務人、

        利害關係人之申請終止執行。」「(第1 項)警察行使

        職權時,應著制服或出示證件表明身分,並應告知事由

        。(第2 項)警察未依前項規定行使職權者,人民得拒

        絕之。」為警察職權行使法第1條、第2條第2項、第3

        1 項、第2項、第4條所規定。繼按「被告抗拒拘提、

        逮捕或脫逃者,得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必

        要之程度。」「(第1 項)對於被告或犯罪嫌疑人之身

        ……及住宅或其他處所,必要時得搜索之。(第2

        )對於第三人之身體……及住宅或其他處所,以有相當

        理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄

        存在時為限,得搜索之。」「搜索婦女之身體,應命婦

        女行之。但不能由婦女行之者,不在此限。」「檢察官

        、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪

        嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索

        其身體、隨身攜帶之物件……。」「抗拒搜索者,得用

        強制力搜索之。但不得逾必要之程度。」為刑事訴訟法

        90條、第122條、第123條、第130條、第132條所規定

        對社會上一般人民而言,警察應係最常見到之公務員

        ,復依上開規定,警察之職權及勤務非但至多且廣,而

        在符合一定要件之情況下,尚得直接對人民之身體、自

        由及財產法益進行限制,其中對人民之身體法益,因警

        察行使職權,可能發生諸多對人民肢體上程度及範圍不

        一之接觸,輕者如逮捕後之解送(刑事訴訟法第91條、

        92條分別規定逮捕被告、現行犯之解送方式),次之

        如逮捕(按逮捕極可能施以必要之強制腕力為手段,但

        接觸身體之範圍、部位私密程度及時間尚較後述之搜索

        為小),最重者容係搜索(蓋搜索務求縝密確實,警員

        當以手部將被搜索人之身體全部〈含下部等私密部位〉

        進行搜索,此對被搜索人之身體接觸程度及範圍應為最

        大),若未符合上開法令規定之限制下逕對人身進行搜

        索,輕者可能違反性騷擾防治法而可能負民法、行政法

        責任甚或該法所定之刑責,重者甚可能負刑法強制猥褻

        之刑責,尤其在男性警員對婦女之身體(尤以胸部、下

        部等私密部位)進行搜索,常發生極大之爭議,上述刑

        事訴訟法第123 條一方面固係規定男性警員原則上不得

        對婦女身體搜索,惟另方面言之,當婦女如遇男性警員

        欲對其身體進行搜索時,其亦得執此規定予以抗拒。則

        在警察職權如此繁複、復有諸多可能直接限制人民身體

        、自由等法益,行政行為之內容應明確之誡命規定下(

        行政程序法第5條規定參照),是否具有警察之身分,

        人民於客觀上固可藉由身著警察制服(警察服制條例第

        4條規定之常服)進行辨視;然至於個別警察之性別為

        何,亦經常關涉其執勤之妥當性,乃至合法性,衡諸社

        會常情,人民於客觀上得依其髮式為判斷。是警政署訂

        定儀容要求事項第1點第1項有關對於男性、女性警員儀

        容關於髮式作不同之規定,與其謂係有助於警察團體之

        外在良好形象及執法威信之建立及維繫,使一般民眾得

        依所期待、信賴警察人員之良好儀容、觀感、形象,維

        護警察團結紀律、凝聚團隊精神及團隊士氣等形式上意

        義外,無寧謂係因考量警察人員之工作性質及執行職務

        之特殊性,並斟酌警察人員之服裝及儀容係國家公權力

        之合法與客觀行使之標識,為符合行政程序法第5條行

        政行為明確性原則,進而供作人民客觀辨識男女警察身

        分之準則,更係前揭保障婦女身體規範之具體實踐,則

        上開關於男警、女警髮式之不同規定,訂定者係鑒於男

        女生理上及外觀上之差異,及因此種差異所生之社會生

        活功能角色之不同,所為具有合理之差別待遇(司法院

        釋字第490號解釋參照),與性平法第7條規定及平等原

        則無違,自無性別歧視

      3.再者,基於前述警察職權之特殊性,警政署於92年訂定

        儀容重點要求事項,通令全體警察人員穿著制服執行勤

        務,應一律遵守,核其性質,應屬機關對屬員之管理措

        施,猶如雇主對員工有一定程度之指揮管理所必要之限

        制,警察人員服裝儀容規定係屬機關管理權範圍,且為

        原告報考97年特種考試基層行政警察人員考試及103

        1031日到職時已有之管理措施。儀容要求事項之規定

        ,對於男、女員警儀容均有不同之要求,並未針對特定

        性別之個人有特定要求,與性平法第7 條規定無違,自

        無性別歧視,已如前述。至於儀容要求事項固係因「整

        飭員警儀態,美化環境內務,維護應勤裝備,提振工作

        精神,以端正警紀,建立警察良好形象」而訂定,惟此

        規範之形式意義與性平法之規範目的「保障性別工作權

        之平等,貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平

        等之精神」,亦屬有別,核無違反性平法之疑慮。至原

        告所舉民意調查結果,對於男警留長髮之結果如何,亦

        不影響原處分考績丙等之合法性。是原告關於原處分違

        反性平法及平等原則等主張,亦無足採。

五、原告另主張警察機關就同樣違反髮式規定之警察,僅罰男警

    而不罰女警,構成性別差別待遇,違反性平法第7 條規定云

    云,並提出警政署之警光新聞雲blog警光亮點人物特集、NP

    A 警政署署長室臉書粉絲頁1058月貼文等照片為憑(本院

    卷二第6391頁)。惟核原告所提之上開資料,均非由被告

    所發布的文件,其中的相片上之員警或為高雄市政府警察局

    、臺中市政府警察局、保安警察第六總隊、桃園市政府警察

    局、新北市政府警察局、臺中港務警察總隊、臺北市政府警

    察局等所屬人員,均非任職於被告轄下單位,是被告就此辯

    稱:被告係就原告違反規定作成申誡懲處,至於其他機關如

    何處理被告無權干涉等語,自屬有據,是原告尚難執此主張

    被告有何差別待遇,違反平等原則

六、原告雖再以:被告嗣因勞動部性平會及警政署104831

    函文見解,自行撤銷蓄留長髮申誡,即被告105919日函

    ,所以才會同意撤回原告免職處分,故依平等原則,本件36

    次申誡懲處自應併予撤銷等情,並據其提出警政署1048

    31日、二大隊105919日函及警政署105921日函為證

    (本院卷一第32162164頁)。惟查,本件原告所爭執者

    ,係其不服103年年終考績事宜,而上開被告所撤銷之申誡1

    次懲處係發生在其後之104 年度,容與本件爭執無涉。次以

    ,上開所撤銷者,導因於原告在104828日下午4 30

    擔服大門崗勤務,經督導人員發現頭髮過長,屢勸不聽,儀

    容不整,二大隊遂於10491日核予原告申誡1次之懲處,

    嗣於105919日撤銷,故該次被撤銷之申誡懲處並未被登

    載於公務人員考績表上,亦不在被告評定原告104 年年終考

    績之範圍內。且被告尚未轉交警政署104831日函,原告

    即於次日遭申誡懲處1次,因原告嗣於1041130日擔服勤

    務時,未依規定在備勤室整裝待命,而遭到二大隊為申誡懲

    1次,致104年度全年度平時考核獎懲互相抵銷以後已達2

    大過,必須依照警察人員人事條例第31條第1 項第11款規定

    予以免職,而二大隊考量公文時序有欠妥適,且係原告被免

    職之關鍵性因素,為保障原告工作權,因而建請撤銷該次懲

    處令,案經被告於105914日召開105年第4次考績委員會

    會議決議同意予以撤銷,此有上開會議紀錄在卷可憑(附於

    本院卷一證物袋內),綜上以觀,上開遭撤銷之申誡1 次懲

    處係因公文時序欠妥及保障原告工作權,難認係違反性平法

    7條所致,故原告此部分主張容有誤解,亦無足採。

柒、綜上,原告所訴各節,均無可採。被告就原告103 年年終考

    績考列丙等之原處分,並無違誤,復審決定遞予維持,亦無

    不合。原告訴請判決撤銷,為無理由,應予駁回。

捌、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料,

    經本院詳加審酌後,或與本件之爭執無涉,或對本件判決結

    果不生影響,爰不逐一論述,併予敘明。

玖、據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第98條第

    1項前段,判決如主文。

中  華  民  國  106  年  12  月  7  

          臺北高等行政法院第三庭

                            審判長法  官 許 瑞 助

                                     官 蕭   

                                      官 鍾 啟 煌

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表

    明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判

    決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。

三、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書。(行政訴

    訟法第241條之11項前段)

四、但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人。(同

    條第1項但書、第2項)

┌─────────┬────────────────┐

得不委任律師為訴訟                       

代理人之情形                                     

├─────────┼────────────────┤

()符合右列情形之一1.上訴人或其法定代理人具備律師資

  者,得不委任律師  格或為教育部審定合格之大學或獨

  為訴訟代理人     立學院公法學教授、副教授者。 

                  2.稅務行政事件,上訴人或其法定代

                    理人具備會計師資格者。       

                  3.專利行政事件,上訴人或其法定代

                    理人具備專利師資格或依法得為專

                    利代理人者。                 

├─────────┼────────────────┤

()非律師具有右列情1.上訴人之配偶、三親等內之血親、

  形之一,經最高行  二親等內之姻親具備律師資格者。

  政法院認為適當者2.稅務行政事件,具備會計師資格者

  ,亦得為上訴審訴                             

  訟代理人        3.專利行政事件,具備專利師資格或

                    依法得為專利代理人者。       

                  4.上訴人為公法人、中央或地方機關

                    、公法上之非法人團體時,其所屬

                    專任人員辦理法制、法務、訴願業

                    務或與訴訟事件相關業務者。   

├─────────┴────────────────┤

是否符合()()之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴

人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出()所示關係之釋明

文書影本及委任書。                                 

└──────────────────────────┘

中  華  民  國  106  年  12  月  7  

                  書記官 吳 芳 靜

 

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