Maurice's barbaric YAWP

01/04/2009補充：

聯合報日前又出現一篇奇聞，內容又是重提這幾年經常出現在媒體上的報導，關於高雄愛河成為同志聚集之地，起初只報導聚集的客觀現象，近來則不斷加油添醋，將性、暴力、髒亂、污穢等看似有關連性、但實際上欠缺邏輯與證據連結的現象強加在同志身上。這議題不僅涉及我這篇文章裡所討論的自由權概念，同時，更重要的是這種少數族群對公共設施或場所的接近使用權如何受到有效保障（某個程度而言，這種現象隱藏著異性戀者所欲以國家公權力進行隔離政策！），值得我們思考。（你看有多少「鬼話」在聯合報這篇無知的報導裡！）
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【聯合報╱記者蔡政諺／高雄報導】 2009.03.31 02:36 am

高雄市男同志夜晚聚會大本營隨市容的改變一再遷徙，最近同志「勢力範圍」擴大，逐漸越過愛河，到愛河南側的同盟路三民東區河堤社區公園與愛河上游北側自行車道旁矮叢林，有單車族抱怨夜間騎經這個路段，常有人突然從土堤竄出，而且「總會聞到一股尿騷味」，只好「掩鼻、快速通過」，期待市府「管一管」，給車友一個單純、乾淨的空間。 男同志在同盟路河堤新聚會所，就在即將落成啟用的高雄市警三民一分局辦公大樓對街，當地居民說「不知警方知道否」。警方則表示，已將河堤兩岸列為夜間巡邏重點，另外也請市府加強河堤的夜間照明。 高雄市男同志早期聚會大本營在鹽埕區舊市政府旁的公車停車場與社區公園，後來因當地改建為工商展覽展館，遷徙到三多商圈一帶，十多年前三多商圈熱鬧起來後，再轉移到三民一號公園，但兩年前市府「亮化」公園，令同志們「無所遁形」，才移到同盟路愛河兩岸的河堤矮叢林裡。 男同志遷徙到同盟路河堤叢林後，最早聚集在自由橋與龍華橋間的愛河北側；「同志們」尋找對象時，會刻意在河堤旁土堤上走來走去，當做「暗號」，找到對象後，就躲入附近銀合歡的矮叢裡，相當隱密，路過的人很難看出「他們在幹什麼」。且每天入夜後到凌晨二、三點都有同志進出，有時還會出現「老外」來此徘徊。 附近居民說，市府美化愛河沿岸，除在沿岸開闢自行車道外，沿岸河堤綠地廣植草皮、涼亭，已成了市民最熱門的單車道，但自從有同志們聚集，入夜後居民視此為「禁地」。

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數日前看到網路轉載新聞週刊文章〈公園做愛合法 狗主大抱不平〉，對荷蘭阿姆斯特丹市政府於今年三月初欲立法開放在公共場所進行性行為，引來在台灣的新聞記者吃驚；對照同一篇新聞報導今年四月一日愚人節，歐體法院（The Court of Justice of the European Communities, ECJ）一則影響歐體條約各會員國中，歐洲同性戀者與同性伴侶相關權益保障的重大判決（Case C-267/06, decided on April 1, 2008），前者吸引讀者的目光顯然較大。然而，這兩則新聞在法律上有著非常不同的規範意義。


首先是第一則公共場所進行性行為的新聞。必須先有基本認識的是，這在荷蘭已經是非常普遍而且是多數荷蘭人見怪不怪的社會現狀（至少是我個人經驗與荷蘭朋友的說法）。在公園等公共場所認識朋友或者進行性行為，對同性戀社群而言，這一個所謂「看對眼做愛的環境」（cruising area），其實有著社會化與經濟因素的考量。在一般社會的同性戀恐懼症（homophobia）氛圍中，同性戀者的交往網絡本來就備受限制；當然，在網路興起之後，提供一個「匿名化」與相對安全的虛擬交往空間，對同志社群在建立交友網絡與運動集結上，有著非常重大的影響。即便如此，在虛擬世界裡，同性戀者終究不能握著對方溫熱的手或來個「實彈射擊」，說到底，還是要約地點見面才是最終王道。因此，這個地點會是哪裡，便牽涉其他社會因素。

在台灣，這個地點可能是便宜的汽車旅館或者是對方租屋處。荷蘭雖然是一個極端「個人主義」的社會，一般未婚或已婚子女通常不會與父母同住，但也是因為其極端個人主義的影響下，荷蘭人對其「家」的觀念非常重視，也就是說，對家及其衍生的隱私非常重視，除非你已經是荷蘭人的「好朋友」，否則，通常荷蘭人不會輕易邀普通朋友到家裡吃飯、聊天，當然更別提只是要一夜情的網友。這一點上，義大利同志則是因為與父母同住的比例甚高，導致也無法與網友到對方家裡見面、做愛做的事。

那麼，台灣人常去的汽車旅館呢？荷蘭與義大利的旅館住宿費用都不菲，雖然有些旅館也有像台灣旅館以時計費的可能性，但相較之下，只是為了打一次炮（可能要不賠本而多打幾次吧？！）就要付一筆住房費，成本未免太高。即便是設有「暗房小隔間」（darkrooms/glory holes）的同志酒吧或三溫暖，門票也不便宜，而且便宜的同志酒吧幾乎沒有二十四小時營業，精蟲衝腦或者愛欲之潮來襲並沒有時間限制，當想做愛做的事時可無法等！因此，聽朋友說，許多義大利同志都是「車床族」；而且許多已婚同志，多半是「犧牲」工作的午休時間，連飯也不吃，只為在車上做愛做的事。對於荷蘭人而言，即便有如神技的單車技術，恐怕也無法光天化日之下在腳踏車上做愛做的事；加上嗜陽光如命的荷蘭人，在夏天豈能放過晒太陽的任何機會，加上荷蘭什麼沒有，就草地與森林最多，因此，許多城市市中心或近郊的公園與樹林，在同樣的社會條件之下，便成為多數同性戀者與少數異性戀者「愛的射擊場」。

因此，在公園樹林間做愛，荷蘭人本就司空見慣；基於相互尊重，除非在特別劃定的天體營區中，根本上也不可能就出現荷蘭人大剌剌地在公園草地上為眾人表演愛做的事，絕大部份也都是選擇荒煙蔓草的人稀小徑或樹叢林間自己爽就好。即便還是被條子逮到，大概也放牛吃草。換言之，對荷蘭人而言，這是一種「自由權」，也就是對抗國家機器權力的「防衛權」，是一種「國家不要為我作什麼」的保障，就好像傳說中亞力山大大帝在雅典街頭遇見哲學家Diogenes徜徉於陽光之下，卻問他是否需要幫助，哲人卻回答說：「躲開！不要擋住我的陽光！」換言之，荷蘭人認為這種在公園樹林間進行性行為的自由，並不需要國家或公權力機關透過立法來宣示其合法，即便美其名是為保障同性戀者的人身安全！

對於這種人民自由權的保障，立法本身其實就已經構成限制與侵害。任何法律都是一種分類的強制規範，一旦成立法律規範而介入人民生活，透過規定什麼可以、什麼不可以的分類，其實都已經對人民自由權範圍進行限縮。如同阿姆斯特丹市政府意欲透過立法規範夏天公共場所進行性行為，雖然立法本身是將公共場所進行性行為賦予合法性，實際上是透過公權力介入，賦予公權力機關對該行為取締與規範的正當性！台灣的一個血淋淋的教訓，便是「兒童及青少年性交易防治條例」第二十九條之制定，形成一個現代網路文字獄！！按〈94 年刑事案件偵查及審判概況〉可以比較九十四年該條例不起訴與有罪判決比例，有機會再從法社會學角度，詳細討論該法的合憲性。

記得兩年前，阿姆斯特丹市政府即因為受不了居民對若干郊區公園成為同志天體營的投訴，並且認為同性戀者做愛後隨地丟棄保險套，對環境與愛滋病防治工作（這是因為在同志酒吧或三溫暖，營業主必須免費提供保險套，直接建立一個安全行為的環境條件，在公園樹林間，便可能降低進行安全性行為的客觀可能性）造成影響，而曾大規模進行取締；如今這項市法規立法的提案，似乎是變相透過將公開場所進行性行為合法化的糖衣，掩蓋其取締未遵守未來規範之外「違法行為」的正當性！這點，則是我們驚訝荷蘭民風開放看熱鬧的同時，必須小心謹慎了解的門道。因此，相較於荷蘭當地媒體報導的英文版，便可看出荷蘭人對這則新聞背後所擔心的負面作用；一則公眾論壇討論中，也可以發現一些有趣觀察，比如說，荷蘭人夏天很喜歡往外跑，因此，夏天時，「荷蘭同志多數不在荷蘭！」，而有淪為吸引好奇心重或想尋求刺激的外國觀光客的一種噱頭。

有道是：「性交本無愛，公園亦非床；本來無一物，何處惹塵埃。」

對照阿姆斯特丹市政府公園性交合法的聳動性，歐體法院四月一日該判決，實際上將影響歐盟二十七個會員國中將近24,859,937（497,198,740 × 5%）同性戀者的日常生活。

幾個簡單的基本法律常識也有必要作個說明。在歐洲有兩個超國界法律問題爭端解決的終審法院，一個是前述歐體法院，另一個則是歐洲人權法院（European Court of Human Rights, ECtHR）。顧名思義，歐體法院是歐體條約下所建立的司法機關，負責解釋歐體條約各項條文意涵與監督其正確適用；而歐洲人權法院則是歐洲人權公約下所建立的司法機關，職司歐洲人權公約的適用與審理違反公約案件。如日前歐洲人權法院亦針對法國政府拒絕承認同志伴侶收養子女之案件，於E.B. v. France一案中，認定法國政府該「行政處分」（請注意：實際上法國系爭民法關於子女收養之規定，並未限定須由已婚伴侶名義申請，此與義大利相關規定有明顯不同，義大利民法規定僅已婚伴侶得合法收養子女；換言之，義大利任何單身公民均不得收養子女，而在同性婚姻、同性伴侶準婚姻關係尚未合法前，該項法律實際上係限制同性戀者與同性伴侶領養子女之權利，間接造成「性傾向歧視」）抵觸公約第八條關於私人生活之保障與第十四條關於禁止歧視等相關規定。該判決與我國桃園地方法院去年駁回女同志收養聲請之判決，有許多值得一一比較、分析之處，留待日後進一步為文研究。

長期以來，這兩個歐洲法院均對同性婚姻合法化此一議題上持保守態度，均認為在歐體條約與歐洲人權公約架構下，所謂「婚姻」、「家庭」、「配偶」，均係維持傳統上「長期生活在一起的異性戀一夫一妻制度下之伴侶關係」，為法律上所唯一合法承認的伴侶關係。隨著歐體法架構逐漸穩固，「歐洲聯盟」的逐漸緊密整合，歐體法所謂「四大自由」：貨物、人力、資本、企業體等自由移動便成為整合之中最重要的議題；歐體法院雖然一直稟持歐體法獨立解釋的立場，對於歐洲人權法院在相關案件上的意見，從來都只認為僅供參考，最多承認為解釋歐體法的原則，而不受其拘束。然而，隨著政治整合與歐盟人權憲章（Charter of Fundamental Rights of the European Union）的制定，整個法律架構的逐漸擴張，經濟整合與人權保障議題也密切交錯，歐洲人權法院的判決意見，亦逐漸影響歐體法院的立場。

從一九九八年歐體法院在著名的Case C-249-96, Lisa Jacqueline Grant v. South West Trains Ltd. [1998] ECR I-621一案中首度宣示，歐體法架購下的配偶，是一男一女所締結的婚姻關係下所成立伴侶關係，由於本質上的差異（形式平等），同性伴侶關係不適用異性戀婚姻關係有關配偶相關權利之保障，並未抵觸歐體法上關於「同工同酬」條文（Art. 141 EC: “equal pay for male and female workers for equal work or work of equal value”）之保障。此項見解在之後幾次類似案件中如Jointed Cases C-122/99 P & C-125/99 P, D. & Sweden v. Council [2001] ECR I-4319等，該立場均為歐體法院所堅持，直到今年四月一日之判決，始對同性伴侶關係中配偶相關權利保障開了一扇窗。

當然，這期間隨著歐體兩則關於同工同酬與人口自由遷徙等（工作權反歧視法的適用：工作平等指令（Council Directive 2000/78/EC）與同性同居關係承認與法定伴侶關係保障：人身自由遷徙指令（ Council Directive 2004/58/EC））兩項指令的發佈，以及歐盟會員國中對同性伴侶關係合法化的日益增加，歐體法院首開該判決，似乎是水到渠成之作。

關於歐體法與同性伴侶關係合法化之相關議題有以下幾點：

第一，關於人口自由遷徙與組織家庭相關權利。也就是說，為保障歐盟各會員國間勞動人力自由遷徙，合法遷徙的勞動人力同時包括其配偶與子女。比較有爭議的是非會員國成員（第三國人民）之配偶，其合法進入歐盟移民、居留或申請政治庇護之相關權利是否同受保障？是否有所謂歐洲公民概念（European Citizenship, Art. 15(2) of the Charter）的形成？以及如何界定伴侶關係與配偶（同性伴侶關係不受合法承認，自非所謂「配偶」）等等。

第二，關於伴侶關係的合法承認與工作權之保障。這涉及歐體法對工作權保障禁止歧視之適用，同性伴侶與異性戀伴侶在工作權保障上如何達成同工同酬的要求？拒絕承認同性伴侶間的配偶關係及其附隨的權利，是否構成歐體法明文直接適用的禁止「性別歧視」？現行法上關於禁止「性傾向歧視」條款是否具有「直接效力」？人權憲章對解釋歐體條約的拘束力為何？

第三，關於歐盟東擴之後，如何確保新會員國以實際作為貫徹上述兩項指令的意旨。歐盟會員國候選評估的重要考量因素，便包括對同性戀者人權保障，以及確實履行歐體條約與相關指令規範之意旨。然而，一旦成為會員國之後，歐盟及其所屬機關對於各會員國之監督，仍然有其現實的困難與界限。因此，如何面對二十七個會員國龐大的規範效力的監控，是歐盟所屬機關一個艱鉅的任務。

然而，關於同性伴侶關係之保障，本質上與公園性交合法化之「自由權」性質不同，其係關於國家或公權力機關，對於法律上所保障之「利益」如何分配之「平等權」，在法律介入的影響評估上亦有所區別。而這點，亦是對同性婚姻合法化持正反意見者首先應認識清楚的基本差異。

以上，均有待日後進一步為文討論。