Maurice's barbaric YAWP

3年前我在中研院發表論文時就預測，歐洲人權法院在一連串「裁判鍊」的發展趨勢下，遲早會打破所謂同性伴侶婚姻平等保障的「歐洲共識」與會員國的「判斷餘地」。

其中一個原因是，只要當歐盟或歐洲人權公約會員國一旦有一個國家承認同性伴侶婚姻平等保障，你阻止不了同性伴侶「用腳投票」。即便歐洲一直無法有「歐洲私法」的條約具體化，但人口自由流動，自然無法避免外國同性婚姻在本國內的合法效力承認問題。

6對義大利同性伴侶（其中包含一對義大利和加拿大同性伴侶，共1對女同及5對男同性伴侶），分別在外國合法登記結婚後，回到義大利卻因為義大利不承認其外國同性婚姻效力，其婚姻效力不被認可，義大利最高法院認為，既然義大利並不承認同性婚姻（雖然後來義大利承認同性同居登記伴侶關係），同性伴侶外國婚姻自然無法於義大利被承認，等於同性伴侶間不存在所謂「婚姻」關係或「婚姻」效力。這6對同性伴侶於是向歐洲人權法院起訴，主張義大利不承認其外國婚姻效力，直接侵害其受歐洲人權公約第8條所保障之私人生活與家庭生活。

歐洲人權法院第1庭於2017年12月14日於Orlandi and Others v. Italy一案作出重要判決，認定義大利不承認同性伴侶外國婚姻效力，侵害其私人與家庭生活，牴觸公約第8條規定。

這個判決的重要性在於：

1. 歐洲人權法院第1庭幾乎整理了同性婚姻在全世界的發展趨勢與最新現狀，同時涵蓋國際私法的討論。

2. 這個判決同時有許多「法庭之友」意見書（案件介入第三人/參加人）。

3. 歐洲人權法院不再強調歐洲共識與判斷餘地，而是直接判斷義大利的法律規範與同性伴侶外國婚姻不被承認的「社會現實」。也就是說，法院認為義大利直到去年才立法承認同性伴侶關係，但對於之前同性伴侶外國婚姻效力完全不予承認，直接造成同性伴侶權利義務關係的「真空狀態」（legal vacuum），甚至罔顧同性伴侶存在的社會現實（failed to take account of the social reality of the situation），造成同性伴侶因此面臨生活上各種阻礙，但是卻又無法提出到底有什麼極度重要的公共利益（prevailing community interests）可以正當化其「立法不作為」，兩者之間「損益顯失均衡」（paras. 209-210）。

4. 最後，歐洲人權法院第1庭以5比2認定義大利「不承認同性伴侶外國婚姻效力」，牴觸歐洲人權公約第8條規定。

5. 芬蘭籍女法官Pauliine Koskelo提出協同意見。

6. 捷克籍男法官Aleš Pejchal及波蘭籍男法官Krzysztof Wojtyczek共同提出不同意見。

7. 下一個問題是，在義大利於2015年歐洲人權法院Oliari and Others v. Italy判決之後所通過的同性登記伴侶法之後，就可以完全保障同性伴侶權利？外國婚姻效力是承認為「登記伴侶關係」還是「婚姻關係」？

這個判決也可以給香港終審法院近日審理同性伴侶外國婚姻效力案件，以及日本台灣同性伴侶在日權利保障爭議的參考。而台灣的同性伴侶，假如也已經在外國結婚，我很久以前就主張，他們應該站出來到法院提起訴訟，要求台灣法院承認其外國婚姻的法律效力。