Maurice's barbaric YAWP

日本靜岡家事法院判決宣告變更法律性別登記須完成性別重置手術之要件違憲及我國最新發展

張宏誠

[1] 日本法（「有關性同一性障礙者性別記載特例之法律」）對於變更法律性別登記的要件非常嚴苛，不僅不能有婚姻關係、未成年子女，也必須進行完全/部分性別重置手術（雖然原則上只要移除原生生殖器官），特別的是，必須是「完全」無生殖能力，也就是說，連保留精子或卵子都不行。

[2] 日本法的上述限制，的確在近幾年世界各國法律發展下顯得非常嚴苛，一方面是日本法立法早（2003年，雖然2008年有過一次修正），當年能學的德國法限制就是非常嚴格，二方面是日本社會文化對於家庭制度的性別二元預設非常明確，任何會動搖這種性別二元預設，對於日本社會文化都難以輕易接受，因此，雖然這部法律不停受到司法挑戰，但可惜都在最高裁判所敗訴，分別是：

1. 「不能有生殖器官而且必須是永久喪失生殖能力狀態」的限制，在平成31年1月23日最高裁判所第二小法廷平成30年（ク）第268号決定（https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/274/088274_hanrei.pdf），認定該限制在「當下時空環境」，與日本憲法第13條追求幸福權及第14條第1項平等權保障意旨尚屬無違。四位法官都同意主文，但審判長三浦守及鬼丸薰兩位法官提出補足意見（協同意見），認為應該與時俱進，儘快根據世界各國發展修法。

2. 「不能有婚姻關係」的限制，在令和2年3月11日最高裁判所第二小法廷令和元年（ク）第791号決定（https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/311/089311_hanrei.pdf），認定仍屬國會立法形成自由範圍內，與日本憲法第13條追求幸福權、第14條第1項平等權及第24條婚姻自由保障意旨並無牴觸。

2. 「不能有未成年子女」的限制，在令和3年11月30日最高裁判所第三小法廷令和2年（ク）第638号決定（https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/733/090733_hanrei.pdf），認定該限制及相關判決先例，與日本憲法第13條追求幸福權及第14條第1項平等權保障意旨並無牴觸，只有宇賀克也法官提出不同意見，嚴厲批評該限制既無法達到保護未成年子女的目的，手段過度侵害性別重置者的人格自由發展。

[3] 有關進行性別重置手術，除了主觀意願外，客觀上由於是重大手術，會因為個別身體狀況及經濟能力不同而導致即便性別重置者主觀願意，但客觀上身體狀況不適合手術或經濟能力不足以支付大筆手術費用，而導致性別重置者因為無法變更法律性別登記，而被迫在性別二元預設及隔離社會環境與法律制度下無法獲得生存保障（歐洲人權法院就有判決宣告違反歐洲人權公約第8條私人生活之保障），因此，在最高裁判所第二小法庭2019年作出類似違憲警告的合憲判決後，2020年5月岡山家庭裁判所也判決駁回性別重置者變更法律性別登記的申請，隨即廣島高等裁判所岡山支部在同年9月也駁回上訴，申請人上訴最高裁判所，由於受理本案的最高裁判所第一小法廷（深山卓也裁判長）在2022年12月7日裁定交由大法庭審理（https://www.yomiuri.co.jp/national/20221207-OYT1T50184/），本件爭議極有可能變更2019年第二小法庭合憲判決（同樣都是岡山家庭裁判所及廣島高等裁判所岡山支部判決），畢竟世界各國法律發展已逐漸朝向「無術換證」的方向，特別是最高裁判所也有新任法官及換了新的院長（戸倉三郎長官），因此，静岡家庭裁判所浜松支部這個違憲判決，可說是搶在最高裁判所之前，一下子變成最高裁判所是不是比地方法院更能「保障人權」的輿論，將壓力導向最高裁判所。

[4] 值得注意的是，靜岡家庭裁判所勝訴的當事人，是一名女重置為男的性別重置者，在8年前經診斷確為性別重置者，目前已經是48歲，也就是說，作為原生性別生理女性，而且年齡逼近老年，經濟能力與身體狀況在「個案事實」上的確不具有進行重置手術的客觀可能性，因此，與目前最高裁判所審理中的男重置為女的性別重置者，原生生理性別會不會影響最高裁判所法官對於法律合憲性的判斷等等，都值得後續觀察。

[5] 我整理目前世界各國幾個代表性比較法要件如下表：

[6] 世界各國法律規範如下：

• 比較法：
  21. 日本2003/2008年「有關性同一性障礙者性別記載特例之法律」
  21. 英國2004年「性別認同法」
  21. 西班牙2007年「變更性別登記法」
  21. 烏拉圭2009年「性別認同法」、2018年「性別自主決定法」
  21. 加州2011年「性別登記變更法」CA Codes (hsc: 103425-103445)
  21. 阿根廷2012年「性別認同法」（Ley de identidad de género）
  21. 丹麥2014年「性別認同法」
  21. 馬爾他2015年「性別認同、性別氣質暨性別特質法」
  21. 愛爾蘭2015年「性別認同法」
  21. 挪威2016年「性別認同法」
  21. 法國2016年「性別認同法」（無須移除或根絕生殖能力）
  21. 加拿大2017年「人權法及刑法修正法」
  21. 比利時2017年「性別認同法」（無須移除或根絕生殖能力）
  21. 希臘2017年「性別認同法」（無須移除或根絕生殖能力）
  21. 葡萄牙2018年「性別認同法」
  21. 盧森堡2018年「性別認同法」（無須移除或根絕生殖能力）
  21. 智利2018年「性別認同法」（18, 18-14, 14）
  21. 冰島2019年「性別自主法」（第三性登記選擇/雙重性徵者禁止矯正治療）
  21. 西班牙2023年「性別重置者權利有效實質平等暨性少數權利保障法」

[7] 至於我國，在北高行聲請憲法法庭法規範憲法審查遭多數大法官裁定不受理後，我一直追蹤原聲請法官會怎麼判，不過，迄今似乎都沒看到北高行是否會依據之前其他庭認定內政部97年函違反法律保留原則違憲，並依據憲法人格自主發展直接認定聲請人可以變更法律性別更記的見解，還是跟著高高行駁回見解而作出判決？

[8] 不過，最高行政法院日前在110年度上字第558號判決（https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPAA,110%2c%e4%b8%8a%2c558%2c20230921%2c1），將高高行判決廢棄發回，或許可以確定行政法院未來見解趨於一致，除非有其他庭有不同意見，提出由大法庭統一見解，如此，趨向抽象的判決先例拘束原則，法院對於性別認同不一致的跨性別、性別重置者及非二元性別者提起變更法律性別登記的「課予義務訴訟」的權利基礎，至此應該明確。

[9] 至於內政部97年函，本就不拘束法院，法院也可以直接認定無效而拒絕適用，但僅具個案效力，因此，法院也不得聲請憲法法庭法規範憲法審查（112年憲裁字第4號）。

[10] 對聲請變更法律性別登記者而言，要能實質達到變更法律性別登記的目標，程序有三：

1. 內政部主動變更97年函：結合其他相關函釋（如婚姻關係，但解釋結果並不強制要求不得具有婚姻關係），在既有法律規範下（如民法成年限制），於最高行政法院110年度上字第558號判決後，重行解釋；不然人民申請法律性別登記變更後，未來戶政機關也可以再次報請內政部解釋，內政部應該在知道法院見解後，主動變更97年函；甚至應主動提出如我當年建議的具體法律規範，明確規範進行性別重置手術、變更法律性別登記要件以及性別重置者相關權利保障。

2. 台北市政府向憲法法庭聲請法規範憲法審查：假如內政部不願主動變更，戶政機關基於行政一體，除非完全不甩內政部97年函，由台北市政府循釋字第748號解釋先例，依憲法訴訟法第82條向憲法法庭聲請法規範憲法審查，但下一個問題是，「受憲法所保障之地方自治權有造成損害之虞」要件是否滿足。因為台北市政府已經不再是憲法訴訟法第47條第1項所謂「國家最高機關」，但是否可以用「下級機關」，以同條第2項「報請」「上級機關」聲請？

3. 裁判憲法審查：最後一個可能，就是戶政機關否准，內政部訴願駁回，最高行政法院不同庭沒有聲請大法庭統一解釋而直接判決駁回，這時候人民可以主張最高行判決見解違憲，聲請憲法法庭裁判憲法審查，由憲法法庭直接對最高行適用內政部97年函一併為法規範憲法審查，最後宣告法規範違憲、法院見解違憲，這樣就可以直接讓內政部一刀斃命。

4. 但接下來就是實體基本權利保障類型及立法不作為的憲法論述了。