Maurice's barbaric YAWP

（圖為去年九月甫上任的美國聯邦最高法院首席大法官Chief Justice John G. Roberts, Jr.）

三、法官的性別與性傾向：社會代表性及社會認同

（一）我要我的「同志」法官或大法官？

美國同志圈流傳一則笑話，質疑為什麼聯邦最高法院大法官人數只有9名，而非10名？其意在以一般認為，同性戀者略占各國統計人口十分之一，而10名大法官極可能有一名同性戀者或應有一位同性戀大法官。但此非僅在意組成人數多寡，或是否有必要保留同性戀大法官名額，更重要的是，大法官的法律性格與人格特質。我曾引用美國著名聯邦上訴法院法官暨法律經濟分析學家Richard A. Posner的分析指出，法官如何看待「性自主權」（sexual autonomy）在憲法基本權利保障系譜中之地位，決定在兩項關鍵性的「法律性格」：其一，以一種切合世俗的精神，接納功利主義思想、務實的、科學的論證途徑而針對系爭政策加以質疑；其二，願以其信仰之憲法原則與精神，宣告系爭法律違憲而失效，而無懼於此違憲宣告缺其憲法明文規範 （注10）。此應是判斷法官是否接受具爭議性基本人權案件的一致性原則 （注11）。

另一方面，許多社會弱勢或少數族群，例如美國社會下的婦女、黑人及印度社會下的所謂「種性制度外的社會階層」，對於在這種政治或公共場域的職位分配，例如國會議員或法官等，皆有所謂「保留名額」（reservation policy）的要求，亦即要有婦女議員、女性法官、黑人議員、黑人法官等等。相同的論點也出現在同志平權運動的策略上。因此也出現要有同志議員、同志法官 （注12），甚至出現同志餐廳（提供一個不僅對同志友善的環境，而是讓同志伴侶可以自在的享受相聚用餐的美好時光）、同志網路銀行（提供同志伴侶在租屋、就業、生活等各方面的借貸需要）等等。實際上，這樣一種「描述性的代表」（descriptive representatives）—由已經現身出櫃的同志作為沈默大多數的代表，一方面增加了同性戀者在社會的可見度（visible characteristics），另一方面，提供其相同的經驗（shared experiences）作為其他還在暗櫃中求生存的同志一種學習目標，更因為其身分認同，多數同志認為可以信賴這些已經在社會現身的同志作為其代言人，不會有「非我族類、其心必異」的顧慮 （注13）。換言之，當有同志議員或同志法官保障名額時，同志族群可以感受其權利有獲得保障的可能性。

雖然我國憲法第80條明白揭示：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」但所謂「依據法律獨立審判」似乎僅指「客觀上」認事用法的過程，然而「主觀上」法官對於案件審理，無可避免受其已經學得的知識與成長背景有意或無意的左右。「晶晶案」中，被告曾指出「若不審酌性傾向之差異，而以異性戀者之生理、心理及經驗來感覺、評定男同志雜誌是否為猥褻出版品，即為假平等、真歧視」，亦即，被告所指系爭案件應交由同性戀法官審理，凡異性戀法官因有偏頗之虞，應行迴避，即來自同志對同性戀恐懼症影響「非同志」司法人員的心理反射。此等主張，第一個問題是，應該由同志本身代表同志的聲音嗎？第二，真有這樣的工作環境提供同志法官無懼於外在壓力而勇敢現身，才能由這些出櫃同志法官，來處理相關同志案件，進而提供所謂行為標竿供其他同志學習效法。我相信某個程度而言，這樣的「描述性代表」有必要存在於少數族群在社會中的民主參與，但問題是如何提供這樣的環境，則是另一個更大、更具爭議性的問題。

就現狀而言，我倒不覺得迫切需要同志代表，甚至以此強迫同志司法人員出櫃；而是怎樣能提供法官在審理案件時一個充分客觀的鑑定意見，國外行之有年的「法院之友鑑定意見」（amici curiae），或現在司法院大法官在審理釋憲案件時所為「專家學者鑑定意見」，均可彌補這樣代表性的不足。但如何採行這種模式，仍在於法官的自由心證與裁量，為此，有必要在兩者中取得合適的解決方法。

（二）申請釋憲的現實考量：司法院大法官對同性戀的「社會觀感」與運作模式

許多針對影響法官作成司法裁判因素的實證研究均指出，社會與文化層面的因素也深深影響司法裁判形成模式，其中如性別、年齡及法學教育背景等，即舉足輕重，甚至具有臨門一腳的作用。以本案即將申請大法官憲法解釋而言，若仔細分析現任大法官成長的社會與文化背景，對於類似本案的案件等具有高度道德價值觀取向或道德爭議性的議題，如猥褻物品或色情刊物，或者同性婚姻合法化、墮胎、通姦、色情交易等除罪化，或可較清楚掌握，在抽象的法律邏輯思考外，還有什麼因素是深層地或不自覺地影響大法官的憲法解釋。

　　　司法院現任大法官15位，學術與實務背景各半，其中12位曾留學國外或並取得法學博士學位。女性大法官3位佔五分之一。年齡最長者73歲（大法官兼院長翁岳生大法官），與最年輕大法官相差兩輩24歲。平均年齡60.6歲。以年紀而言，膺任大法官者均屆知命之年，照理說，眾大法官對於社會現實應該都有一定認知，所謂「走過的橋比吃過的鹽多」。但我們想想，假如這些大法官在其求學、成長過程，對於、性、性別與同性戀的認知，也都是來自社會刻板印象，要期待大法官們看到「同性戀」三個字，腦子裡沒有浮現一連串對同性戀者種種觀感，如同性戀敗壞社會風氣與道德觀；同性戀者無法生育，對人類繁衍不利（所謂「同志亡國論」），破壞家庭倫理；同性戀者都是戀童癖，會誘拐兒童及青少年；同性戀者都是暴力份子、濫交、性關係複雜、容易得愛滋病；同性戀者要求平等，其實是要求特權等等 （注14）。雖然多數大法官喝過洋墨水，但當他們在國外求學時，要不就是功課壓力重，根本沒有時間體會當地生活，要不就是小城沒有同志文化或同志運動，即便歐美大城，同志運動也是在八○年代才慢慢興起。因此，對於同性戀的認識，將會影響其審理案件時的判斷，而這可能是大法官們根本沒有意識到的潛在負面因素。

以性別而言，這是我們可以較清楚認識大法官的提名審查資格，但其他如族群、省籍甚至宗教信仰等，在我國大法官的提名資格中，均為祕而不宣的條件。如何在這方面有較明確的規範，相信也有助於預測在特定案件下大法官們的判決取向。

另一方面，正因為大法官們沒有這種認知，從而也就不認為類似案件有什麼重要性，甚至做出解釋後是會名流青史還是徒留罵名。而這在大法官受理申請憲法解釋案件以及之後的審查過程，都將重重影響案件的進行與解釋結果 （注15）。而這部份在大法官們的心中，或許我們總是清楚知道天平將擺向何方，卻沒有較明確的規範。似乎只能從申請憲法解釋的理由書上，提出一份喚醒大法官們憲法價值重要性的意識，並進而營造一個容易讓大法官做出所欲方向的解釋。否則本案申請解釋，極有可能在受理程序上便遭滑鐵盧。更重要的是，同志案件申請憲法解釋，應該在不同層面上均作努力。我的意思是，同志社群應該善用憲法解釋制度，增加同志議題的憲法解釋案件。一方面讓社會大眾重視同志人權議題，另一方面，也讓法律人或司法人員願意或被迫認識同志人權議題。如此才能同時在社會大眾與法律人身上減輕同性戀恐懼症的症狀與後遺症 （注16）。


------------------------------------------------------------------------------------------------

10. See RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 350 (1992).
11. 關於大法官於憲法解釋場域與此兩項法律性格之進一步分析，參見張宏誠，爭取彩虹下的權利—台灣同性戀者平權運動的策略與展望，全國律師雜誌，第八卷第二期，頁137以下，第頁（2004年月）。
12. 為了提供同志族群行為標竿(role models)與增加同志法律人（特別是司法人員）在社會與彼此網絡的可見度，同時藉由現身的同志司法人員，提供一般社會大眾對於同志議題的注意，一九九三年四月來自全美二十五位男女同志法官及司法人員，齊聚華府，並成立「國際同志法官協會」(International Association of Lesbian and Gay Judges)。官方網站，參見： (as of 8 Jan. 2005)。
13. See Jane Mansbridge, Should Blacks Represent Blacks, and Women Represent Women??A Contingent ‘Yes’, HARVARD UNIVERSITY KENNEDY SCHOOL OF GOVERNMENT POLITICS RESEARCH GROUP WORKING PAPERS No. 16 (1998). Available at (as of 23 Nov. 2005).
14. 有關這些對同性戀者常見的刻板印象說明與釋疑，詳見張宏誠，憲法基礎，前揭（註1）書，頁62以下。
15. 這從美國聯邦最高法院的運作得窺一二，即所謂的「擱案制度」(Relisting)。See Harold J. Spaeth, Relisting: An Unexamined Feature of Supreme Court Decision Making, 25(2) THE JUDICIAL SYSTEM JOURNAL 143 (2004).
16. See Josbua Dressler, Judicial Homophobia: Gay Rights Biggest Roadblock, January/February 1979 THE CIVIL LIBERTIES REVIEW 19, at 26-27.