Maurice's barbaric YAWP

（二）政治言論不見得就多高明而具有高度價值：重新思考「雙階理論」

對於憲法上言論自由的保障，晶晶案判決又謂︰「如有侵害他人權益或社會利益時，仍必須視言論或著作物發表之目的、內涵相對應之社會價值進行判斷」，然而判決未就其自稱目的、價值進行「充分理性判斷」前，即下結論認為「猥褻性物品存在之目的與價值，僅為刺激或滿足個人性慾，但因其刺激之結果，有誘發性犯罪或破壞性秩序之可能」，並引述美國聯邦最高法院判決意見，認為「猥褻性言論」屬下層性言論，原則上不受憲法保障，例外情形始被允許云云，認定刑法第235條對於猥褻出版品入罪管制，並未違反憲法言論自由保障之意旨，從而駁回被告之主張。上述判決說法，有三項可議之處。

第一，對於猥褻性物品存在之目的與價值，本案判決從未多方論證、考量，即以僅為刺激或滿足個人性慾一筆帶過。本案判決洋洋灑灑、逐一羅列所有扣案刊物勘驗結果，並稱：「以上雜誌內容刻意放大、強調男性性器官，且有男性自慰、勃起射精、精液流出、男男、多男肛交、性交、性虐待之圖片與具體男同志性交行為之文字描述」等語。然而實際上，猥褻性物品哪項不就是為了刺激或滿足個人性慾？既然是男同志情色刊物，內容自然是男同志做愛的自然實況，否則何必標榜男同志情色刊物？再者，難道這類物品沒有其他存在之目的或價值？又既然是滿足個人性慾，何須國家公權力置喙？一個男同志躲在自己房間的棉被裡偷偷看著雜誌裡的Sebastián打手槍，真看不出這又哪裡侵害「他人權益」或侵害什麼「社會利益」？從而如何鐵口直斷該等刊物為猥褻物品？對於那些願意並希望接觸這些刊物的人而言，我認為他們非但不會產生羞恥或厭惡感，反而因此滿足性慾而獲得快樂，何來猥褻性可言？

換言之，系爭刊物價值的判斷應來自閱聽者的角度與立場，而非在於產物本身。因此，是否構成猥褻物品，或者所謂侵害「性道德觀」，應以閱聽者的認知結果為準，亦即閱聽者對其所視所聽的反應；價值判斷或者是否構成猥褻物品，也應以「可能」閱聽者的認知反應為準，而非一般社會大眾。亦即謂，刊物流通散布的「管制手段」，始應係構成猥褻與否一項重要的判斷標準。

第二，或許因其刺激個人性慾，有不良結果，但這種所謂誘發性犯罪可能如何衡量？刑法對於這種「可能犯罪」的管制正當性在哪裡？又是否真有這種可能？再者，什麼是性秩序？誰的性秩序？所謂破壞又指什麼？判決則無一處提及。第三，承審法官引述國外判決的拘束力依據又是什麼？我國憲法有說這種言論是下層言論？大法官在釋字第407號解釋有明白指出猥褻言論不受憲法言論自由保障？難道政治人物說些詛咒別人早點見閻王，或「柔性政變」的所謂「政治言論」又有多高尚？也無須自抬身價式的主張，男同志猥褻物品具有身分或自我認同的「政治目的」，從而主張應該歸類為政治性言論，而受憲法較高保障。

基隆地方法院三位法官作此判決，獨執本案扣案雜誌刊物之內容，有男男愛撫、口交、肛交等性行為與對性器官強調之特寫鏡頭等足以刺激人類性慾之照片、文字，足以引起厭惡之感，並無文學性、藝術性、教育性之內涵一節，即認扣案之雜誌刊物屬渲染、強調性行為之作品，實足以誘發性犯罪與侵害性秩序，而有礙於社會風化，具有猥褻性，而係猥褻物品云云 （注25），從頭到尾先說結論，然後套套邏輯式的自言自語，誠然令人遺憾；但這種判決背後所顯示的「法律道德主義」的思考邏輯，才是有識者應進一步深思的問題。

晶晶案判決上述意見，緊扣猥褻物品侵害他人權益及社會利益，卻不曾說明該侵害係何所指，亦未證實此侵害之真實性。無人應先就系爭刑法第235條妨害風化罪的合憲性討論，從而以之決定猥褻物品是否仍有判斷的必要；亦即，若其因違憲而除罪化，自無所謂猥褻物品可言。以下僅以英國管制猥褻刊物的經驗加以析論。

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25. 台灣高等法院九十一年度上易字第三二六號判決即據此以理由不備，駁回檢察官對於第一審無罪判決的上訴意旨，足資參照。