Maurice's barbaric YAWP

（三）猥褻與否的判斷標準應回歸自由主義「傷害原則」

1954年英國國會組成一個「同性戀犯罪與娼妓賣淫委員會」（Committee on Homosexual Offenses and Prostitution），針對英國當時關於同性戀及賣淫的法律 （注26）加以調查、研究，作為國會相關修法參考。 （注27）由於該委員會由議員J. Wolfenden擔任主席，統稱為俄芬登委員會（Wolfenden Committee）。1957年，該委員會提出報告， （注28）統稱「俄芬登報告」（Wolfenden Report），建議將成年人之間私下進行的同性性行為加以除罪化，另一方面，關於娼妓賣淫之法律現行規範則建議保留。 （注29）俄芬登報告最主要的哲學問題就是，在什麼情況下可以對人類自由加以合理限制？依前述則是，人類性傾向或性行為何時才能加以管制？第一，以管制手段中最嚴格的刑法規範，該報告認為：「刑法的最大功能在於維持公共秩序及正當行為，對公民進行保護，使其不受侵犯與傷害，並提供充分安全措施以防止剝削及腐化他人，尤其是年輕、身心較弱、無經驗，或現實上、身分處境及經濟上依賴他人者。」 （注30），亦即刑法理論上由「應報理論」轉由「保護理論」。

第二，以管制目的而言，即是否應以法律規範社會道德？是否應立法禁止社會多數人認為非到得之行為，如娼妓及同性戀與同性性行為？該報告認為：「在私人道德領域中，社會與法律應該給予各人選擇及行動的自由，除非社會意欲透過法律途徑明文將法律上的罪（crime）與道德上的罪（sin）等同，否則應該留下一個屬於私人道德及不道德的領域。這領域，簡言之，非關法律。」 （注31），該報告提出的理由論據所根據的便是英國著名政治學家J. Mill於其重要著作「論自由」（On Liberty）中所提出的傷害原則（The harm principle）：

「那原則：人類（個別地或全體地）有權干涉他們之中任何人行動自由的唯一根據，就是『自衛』。這原則指出：對文明的社會中任何成員，違反他的意思，施展正當權力之唯一目的，是阻止危害於別人。他自身的善，不管是肉體的或『道德』的，都不足作為充分的保證」 （注32）。
　　　
隨後於1977年，英國國會則針對出版品、展覽、娛樂工業等出現的猥褻、淫穢、暴力的內容管制修法，成立所謂「威廉委員會」（Williams Committee），並以前述傷害原則為中心，提出「威廉報告」（Williams Report），原則上一本傷害原則的適用，從而認定對於此類出版品、展示或娛樂表演等進行所謂「事前審查」（censorship）並無助於增進言論自由的保障。其時即已提出實證研究指出，並沒有所謂「結論性的證據」證明色情刊物與性犯罪存在有因果關係，也沒有任何對於表演者與閱聽大眾產生所謂具體的（tangible）傷害可能性。因此，成年閱聽大眾自然享有購買色情刊物的自由，唯一的例外只有對於青少年與兒童的保障，禁止未滿成年者從事或參與類似演出項目 （注33）。

我認為就猥褻物品的判斷，不管內容涉及同性戀或異性戀，應回歸上述傷害原則的判斷標準。我亦曾引述英國學者Joseph Raz的論述指出，傷害原則應進一步區分為兩種：「消極」的傷害原則，亦即政府不應干涉個人所為不傷害第三人之行為，這一部份與Mill的理論基礎相同；而Raz並提出所謂「積極的傷害原則」，亦即，傷害原則更重要的是必須防止政府強制措施模糊（obscures）了個人自治的原則與理念（ideal）的關連性，提出的反而是一種「傷害原則」與「自治」的「本務論關係」 （注34）。因此，情色刊物是否屬於猥褻物品，應該視其否能在獲致一個自治生活必要而可接受的選擇範圍內。 （補注34-1）亦即對於猥褻物品的判斷，應區分區分涉己與涉他行為（self-regarding/other-regarding）；而管制男同志情色物品的例外，因在於其為「涉他行為」，例如以兒童充當模特兒(child pornography)或表演主體、表演參與者的隱私侵害（如真實性名暴露或隱藏式拍攝）、出現「非自願性」的身體傷害及強迫閱覽等。
　　　
關於判斷猥褻言論所適用的傷害原則 （注35），可進一步區分三個要件：
　　　
1. 對於公共道德是否有抽象危險的傷害可能性；
2. 認定猥褻的標準，同時包括物理上及心理上的傷害可能性。前者係有無引發情慾而有強暴、脅迫性行為的描述，或一般認定所謂羞恥、不入流的無禮行為出現。
3. 認定猥褻物品所造成的傷害，必須是具體的（substantial）。所謂具體傷害的判斷標準，則來自社群的容忍程度（community’s standard of tolerance）。 （注36)

上述此三項要件，可區分適用於同志情色產品之製造與消費階段而加以討論。以下續就男同志情色刊物與傷害原則之適用進一步分析。

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26. 該報告其他相關猥褻出版品的討論，參見法治斌，論出版自由與猥褻出版品之管制，收於氏著，憲法專論（一），頁六十五至一七四，頁一六七以下（1985年5月，初版）。
27. 英國當時對於同性戀性行為與賣淫的法律管制，參照周華山、趙文宗，「衣櫃」性史—香港及英美同志運動，頁一○○以下（1995年1月）。
28. DEPARTMENTAL COMMITTEE ON HOMOSEXUAL OFFENSES AND PROSTITUTION, REPORT TO THE SECRETARY OF STATE FOR THE HOME DEPARTMENT (1957), reprinted in CASES AND MATERIALS ON SEXUAL ORIENTATION AND THE LAW 162-167 (William B. Rubenstein ed., 2nd ed., 1997).
29. Id. at 162. 中文相關內容介紹參照石元康，道德、法律與社群—哈特與德弗林的論辯，當代，第一二七期，頁三十以下（1998年3月）。
30. 參照石元康，前揭（註29）文，頁三十二。
31. 參照石元康，同前揭文，頁三十二。
32. JOHN S. MILL, ON LIBERTY AND OTHER ESSAY 14 (John Gray ed., 1991); John S. Mill著，鄭學稼譯，自由論，輯於帕米爾書局編輯部編，自由主義，頁九。
33. See SUSAN M. EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY: REGULATION AND THE RIGHT TO FREE SPEECH 122-157, at 141-144 (1994)[hereinafter THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY].
34. 關於Raz的「至善論者自由主義」(perfectionism)與同志人權與自由主義、隱私權保障等進一步論述，參見張宏誠，憲法基礎，前揭（註1）書，頁109以下。
34-1. 關於Raz理論在色情刊物管制上的進一步分析，see EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 46-51.
35. 關於加拿大最高法院於猥褻物品判斷上適用傷害原則的討論，see Janine Benedet, Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister of Justice): Sex Equality and the Attack on R. v. Bulter, 39(1) OSGOODE HALL L. J. 187 (2001).
36. See R. v. Butler, [1992] 1 SCR 452; Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister of Justice), [2000] 2 S.C.R. 1120, available at (as of 8 Jan. 2005). 本案判決的分析適用，see Bruce Ryder, The Little Sisters Case, Administrative Censorship, and Obscenity Law, 39(1) OSGOODE HALL L. J. 207 (2001).