Maurice's barbaric YAWP

（四）男同志情色刊物傷害了誰？
　　　
因此，適用上述傷害原則，晶晶案爭點即在於，男同性戀色情商品，到底傷害了誰？這個問題爭議在於支持色情（pro-porn activists）與反對色情（anti-porn feminists）兩派之間，對於色情商品中所複製的性別刻板印象的認知不同。 （注37)在衡量男同志色情刊物的傷害性之前，我們須先考量此等刊物傷害了誰的利益，再談傷害的可能類型。簡言之，其涉及刊物的閱聽眾（男同志消費者）購買相關刊物的自由，以及其自我人格發展的人性尊嚴；另一方面，則涉及從事色情刊物表演者（包括同性戀及異性戀者）的相關權利，與一般異性戀社會大眾所謂的善良風俗或道德觀 （補注37-1），及其一個不受「色情污染」的生活空間與居住環境。 （補注37-2）

至於傷害的種類，可能有身體上的實際傷害，與對心理或精神上造成的影響；輕微或嚴重的傷害；直接或間接的傷害；實證與假設性的傷害等等。比較具爭議性的是所謂心理或精神上，因為「厭惡及羞恥」所產生的不良影響，能否是其為傷害類型之一。在Mill討論傷害原則時，雖然認為此精神上的傷害，宜列入適用該原則的考量因素之一，但由於量化的困難，在適用上仍具爭議性。然因現行民法或刑法體系已將其列入考量而加以規範，似乎凸顯此項傷害類型的重要性。這在色情刊物適用傷害原則時，著實徒增許多不確定性。

回歸猥褻言論前述基隆地方法院的判決所言，因其「刺激之結果，有誘發性犯罪或破壞性秩序之可能」，因此具有「傷害」他人權益或社會價值的可能，此即學者所稱「模仿性的傷害」(imitative harms) （補注37-3）。關於此項論點，本文於此僅提出美國聯邦上訴法院法官暨法律經濟分析學家Richard A. Posner的幾點看法略作分析。
　　　
第一，關於猥褻言論誘發性犯罪的論點，Posner指出，不管直接證據與比較證據均不足證立此項命題。情色物品刺激個人性慾之後，確實使人「更有可能」尋求性慾滿足，但如何滿足受刺激的個人性慾的方法，性犯罪顯然並非使其滿足性慾的唯一途徑。同時，管制此種「無犯罪被害人」的犯罪（victimless crimes），將提高法律執行成本，無助於整體法律的運作。 （注38）所謂誘發性犯罪，應僅係指心智尚未成熟的兒童或青少年，或自我控制能力不足的成年人，當接觸、閱聽色情刊物時，產生模仿，進而於社會公共領域予以實踐，從而可能產生犯罪。但假如是具自我控制能力的成年人，在沒有對其心理造成不良影響，則僅為「涉己行為」，根本沒有適用上述傷害原則的可能性與必要性；另一方面，對製造或販售色情刊物者而言，這項傷害則僅屬於「間接性的傷害」，亦即加害人的傷害行為非直接來自爾等行為的影響，而係來自刊物本身。
　　　
再者，關於女性主義論者批評，猥褻物品只是物化、客體化、商品化女性身體，貶抑女性社會地位，從而造成對女性的傷害。同志色情刊物某種程度上，也具有相同的負面效果。亦即，異性戀及同性戀色情刊物將性暴力犯罪及性行為主體人格予以貶抑，並將該意識形態予以合理化，學者稱之為「文化虐待主義」(cultural sadism) （補注38-1）。所謂破壞性秩序，傷害社會大眾對於性之道德感情等等，亦即將情色物品全部的目的在轉化成猥褻地對待人類身體、剝奪人類獨有的人性，產生對於人性的怪異想像，並丟棄人類性行為中的「感性與理性」的因素，而只凸顯「動物交配」，造成性行為的退化與腐敗。此可稱之為色情刊物在「製造過程中產生的傷害」(harms in the production process)。 （補注38-2）但這樣的說法，無異以性慾或色情為惡，刻意壓抑性的認知與互動，又何異於禁慾主義？何況，假如同志對於自己的身體及情慾，都無法享有完全的自主權，有如何能說要保障同志的基本人權，或者同志的身分認同？

不可諱言，在「主流商業」男同志情色產物中，仍有許多在複製「男性父權的刻板印象」（例如“top/bottom”，1號/0號，年輕、身材健美、面容姣好等等）、「種族優越感與差別歧視」（白人／黑人／拉丁裔／亞裔），成為階級不平等或支配關係的色情化過程（eroticisation of inequality or dominance），同時存在的男性氣概色情化與勇猛誇大過程（simultaneous eroticization and valorization of masculinity） （注39）等等，使得少數學者認為這類色情產物其實不斷在傷害或扭曲同性戀者的身分認同 （注40）。但問題在於，假如這樣的現象只不過反應在各該社會中「性傾向多元情慾」的發展，又何須偏執於建立同志「良好社會公民」的形象 （注41）？回到傷害原則的適用，有關色情刊物的管制重點，在於「同意」(consent)要件的具備與否。因此，不具充分同意能力的兒童或青少年，自然不應容許其參與色情刊物製造 （補注41-1）或消費的過程，而涉及兒童的色情刊物須予以管制，目前較無爭論，各方意見較為一致。

（五）小結

法律禁止散佈、販售色情刊物，不能只是因為其「看似」猥褻。猥褻構成與否，應僅為一必要條件，而非充分條件。其他條件，例如誘發性犯罪行為本身必須無法被合理地避免，而且產生犯罪的危險，必須是刊物製造、販售、持有等三方預見其發生者等等 （補注41-2），不一而足，實非本文可完整呈現。本文主張，判斷色情刊物是否構成得以禁絕的標準為傷害原則，亦即不涉及任何合理的傷害可能性的相關產物，均不應予以刑事犯罪相繩。但下一個問題是，如何證實傷害的可能性。以什麼標準？舉證責任的歸屬 （補注41-3）、因果關係，以及此類商品，公權力介入管制或解除管制等議題，如何在法律經濟分析上，適用本益原則等等，仍待進一步研究。

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37. See generally MICHAEL S. KIMMEL ED., MEN CONFRONT PORNOGRAPHY (1990).
37-1. 此即著名的Hart-Devlin論爭，詳見張宏誠，憲法基礎，前揭（注1）書，頁111-113。
37-2. 此涉及情趣商店(sex shops)或色情刊物販售地點的限制(zoning)，進一步分析，see e.g. EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 28-30.
37-3. See EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 14.
38. RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 371 (1992).
38-1. See K. Barry, FEMALE SEXUAL SLAVERY, cited from EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 25.
38-2. See EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 19.
39. TIM EDWARDS, EROTICS AND POLITICS: GAY MALE SEXUALITY, MASCULINITY AND FEMINISM 86 (1994).
40. See e.g. CHRISTOPHER N. KENDALL, GAY MALE PORNOGRAPHY: AN ISSUE OF SEX DISCRIMINATION (2004).
41. See Scott Tucker, Radical Feminism and Gay Male Porn, in KIMMEL, supra note 37, at 269.
41-1. 假如未涉及真人實際演出，而由電腦模擬動畫演出，是否仍具有這種傷害可能性，尚有可議。
41-2. See J. Feinberg, OFFENSE TO OTHERS 142, cited from EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 30.
41-3. 例如前揭加拿大最高法院Little Sisters Bookstore一案中，多數意見認為，系爭條例第152條第3項行政機關舉證責任移轉之規定(reverse onus provision)，則認為與保障表意自由的精神不符。多數意見認為，法律整體規範合憲，但舉證責任應由海關官員為之。