Maurice's barbaric YAWP

提問：

 「男女結構本來就不一樣，就會作不一樣的事，公狗有撒尿佔地盤的習性，母狗就不會，可見探討性別的社會結構面向，仍有其不可抹滅的生物性基礎。你說小狗這種行為有可能是社會性的嗎？」

回答：

 1. 社會生物學討論過這個問題。人是一種生物，人所建構的社會，當然有可能受到各種生物所具有特徵所影響。只是這個影響如何形成社會結構，這個過程中生物特徵還存在或者其實內化成結構本身？我覺得可以引導學生多想想，倒可以沒必要直接否定這種想法。

2. 性別所影響的人類生理結構，當然有其演化的意義，確實在生理結構層面有所不同，但這種不同是一種絕對的必然？還是有可能出現例外？而這種演化而成的生理結構不同，反映了什麼「社會性別」上的差異？這種生理性別連結社會性別的合理性與正當性可能是什麼？一定導致「生理結構不同就會做不同的事」？什麼「事」？可以跟學生舉例討論，反省這兩者的關聯性。

3. 下一個舉的例子是「佔地盤」這件事。學生的假設是日常生活中看到的公狗撒尿佔地盤的「生物」習性，然後論證人類性別生理構造不同，應有不同社會功能角色不同的結論。這樣的推論也值得跟學生討論中間的邏輯問題。首先是這個假設是否為真。常民知識下公狗這種生物習性，母狗真的沒有嗎？這種生物習性在狗的「社會結構」中的意義是什麼？還是說，狗沒有某一種「社會結構」？社會結構一定存在於人類社會中？生物間有沒有「社會」？還是說生物群聚的生活中，群居動物一定會發展出「社會性」？

4. 公狗這種行為，當然是一種社會行為：佔地盤。然而，這種「佔地盤」的行為，是狗的「社會」中真正的意義，還是人類透過自身對於「社會」的認知，而得到的一種假設？反之，對於人類社會結構的解釋，我們應該用「其他生物」的特徵來解釋嗎？（例如經常可以看到舉證生物間同性「性行為」來「正常化」人類的同性戀「性傾向」）

5. 從生理性別連結社會性別，而形成人類社會結構與行為規範，這種關聯性是否合理，正是我們應該跟學生小心分析討論的。我一直對於大法官釋字第365號解釋非常不以為然的原因。釋字365很重要，因為它是截至目前為止，大法官對於性別歧視採取嚴格審查基準，第一次也是最後一次的一號解釋，然而，在當時的時空背景下，大法官對於什麼是「性別歧視」，其實正是落入這種對於生理性別與社會性別錯誤連結的假設裡所作出的錯誤解釋，也導致之後再無任何解釋延續這個意見。大法官說：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」

6. 釋字365號解釋錯把禁止「性別歧視」的意義誤解為一種形式論。生理性別所產生的差異，具體成為社會規範（包括法律）時，本身就必須仔細分別其合理性，而不是因為生理性別的差異，就成為一種合理性基礎；生理性別如此，生理性別所衍生的社會性別，也就是釋字第365號解釋所說的「因此[生理性別]差異所生之社會生活功能角色」之不同，更不應該直接成為規範差異的合理化基礎。這有太多例子可以說明這論證的可疑性，例如軍隊禁止女性從軍，到開放女性從軍，到女性前線作戰，再納入禁止同性戀者從軍，都可以仔細地跟學生討論性別的社會結構面向與生物性基礎。

7. 張宏誠，同性戀者權利平等保障之憲法基礎，2002年6月，學林出版，頁189-206, 378-386。

8. 張宏誠，性傾向(sexual orientation)歧視審查基準之研究—從「性別平等」論同性戀者平等權基礎，東吳法律學報，第12卷第2期，2000年12月，頁47-88。