Maurice's barbaric YAWP

 

讓遍地司法烽火，為同志婚姻平權開花

張宏誠

（臺灣科技大學兼任講師）
（原載於「在野法潮」，第20期，2014年1月15日，頁12-15。）

目前臺灣社會正處於一個如何看待同性戀者的重要時刻：同性伴侶關係，是否應納入既有婚姻制度的法律規範之中。祁家威13年前首度嘗試透過司法途徑，主張同性伴侶婚姻平等保障，並曾向大法官聲請解釋憲法，之後歷經數次制定特別法草案以保障同性伴侶若干權利均未果。去年陳敬學再度透過司法途徑在臺北高等行政法院起訴，並由該院首次邀請我和廖元豪教授擔任法律意見鑑定人，合議庭也曾考慮向大法官聲請解釋憲法。日前民間倡議團體完成修法建議，提出所謂多元成家方案—分別修正民法賦予同性伴侶結婚權、增加婚姻制度以外的伴侶制度及事實上共同生活關係（所謂多人家屬制度）。其中所謂婚姻平權的民法修正草案，由立法委員提案，經立法院一讀後，送司法法制委員會審議。臺灣同性伴侶平等享有婚姻權利，至此終於露出一線曙光。

然而這樣的提案，也引發臺灣社會首度大規模地針對此議題正面交鋒：反對者與支持者各自走上街頭，提出彼此訴求；同時，雙方各自在網路上提出連署，似乎都在訴求「民意支持」以營造「社會多數共識」的現象。

法律制度修正的途徑，不外有行政、司法、立法、公民投票等四種；目前全世界保障同性伴侶婚姻平等權的15個國家之中，僅加拿大及南非係透過司法途徑，直接或間接保障同性伴侶婚姻平等權，其餘各國皆循立法途徑。而在美國，以目前18個州（包括日前墨西哥及猶他州）及華盛頓特區承認同性伴侶婚姻平等保障中，仍是以司法途徑直接給予保障或間接促成立法機關修法給予保障居多。歐洲某些國家也有訴諸公民投票，如日前克羅埃西亞及預定2015年為之的愛爾蘭。世界各國對於同性伴侶婚姻平等保障，並不拘於特定途徑，彼此之間也無優先順序或衝突，而是取決於該國的政治、社會文化與司法文化等不同條件因素。那麼，臺灣呢？臺灣該走哪一條路？

觀察目前民法修正草案在立法院提出時的爭議，可以看出：一、提案委員多以民進黨為主，國民黨委員似乎多數持反對或保留的立場；二、立法院公聽會上，立法委員、與會者及一般民眾，對此議題的認識，仍有待提升；三、主管機關法務部在此之前，也曾委託學者提出研究報告，傾向於民法婚姻制度之外，以制定特別法由同性伴侶成立「伴侶關係」，賦予「類似婚姻關係」下所得享有之若干權利義務，此項折衷說或者漸進說的立場，也獲得若干立法委員支持，並提出非常簡陋的草案；四、提供法律修正理論基礎與研究的法律學界，也在之後發起連署，其中大部分屬憲法、行政法等公法學者，而民法、刑法等學者支持連署者並不踴躍，甚至已有專研民法學者舉行座談公開反對，法律學界對於此議題的態度，仍渾沌不明。

立法委員無法明確感受到民意動向，法律學界也沒有明確立場，社會民意對立，加之以現今臺灣的政治生態，要期待立法院於修法過程中理性討論此議題，似乎有其一定難度，故妥協說的伴侶制度，很可能成為成為政治考量下的優先選擇。然而，基於妥協說而建構的德國制度，從建制以來，因形式關係名稱的不平等，導致實質關係權利義務的差別待遇，屢次受到德國聯邦憲法法院及歐盟法院判決為歧視與不平等。一旦妥協說的伴侶制度成真，難保制度本身違憲疑慮將成重大致命傷，成為進一步實踐婚姻平等保障的絆腳石。


       12年前德國建立伴侶制度，有其國家憲法結構與社會文化的考量，臺灣畢竟不是12年前的德國，臺灣憲法也不是德國基本法，這樣的妥協說，是否真能移植到臺灣，值得商榷。我們已經看到德國制度的缺陷，也看到如英格蘭及威爾斯從實質權利同等保障的生活伴侶制度，數年間進一步將同性伴侶涵括於婚姻制度中加以保障，我們為什麼還要重蹈德國已經走過的泥濘小徑，而不是步隨在英格蘭及威爾斯的康莊大道之上？

不同國家修正民法賦予同性伴侶婚姻平等保障，各有其必須面對的不同條件與問題。2001年荷蘭成為第一個同性伴侶獲得婚姻平等保障的國家。我觀察到，欲透過立法途徑達成同性伴侶婚姻平等保障，必須有一個強有力的執政黨，排除萬難在立法機關內努力說理，並且民主制度運作有一定的基礎，民眾參與討論也有一定程度。基於以上考量，臺灣處理此議題，應採取司法途徑。理由如下：

一、法院是理性說理場域。相較於民意機關，很多時候時勢比人強，在乎的是利勢而非利義。以臺灣目前的立法院生態，以及長久以來臺灣的政治與社會文化的糾葛，對於一個法律爭議，法院較能以證據與論理服眾，而立法機關則力有未逮。許多人擔心臺灣的法院過於保守，然而，法院保守與否，無法一概而論，而是取決於個案事實與所涉及法律爭議的論理，以及承辦的法官，甚至職司憲法解釋的大法官。

二、創造足夠的判決先例，讓法院看見同性伴侶。缺乏判決先例，使許多法官不懂或不敢認識特定法律議題，因而對同性議題採保守態度。同性伴侶的法律關係，過去被當成陌生人或者共同投資的「商業上的夥伴」，是冷冰冰的「契約關係」。一旦法院看見同性伴侶的婚姻關係，沒有得到目前法律婚姻制度的「當然地概括抽象」保障，而是透過「各別人為的」、尚不見得「完美」的「契約關係」，而只是盡可能地保障彼此的「伴侶關係」的艱辛時，就可能改變法官態度並於個案產生判決，進而累積先例。

三、每一次的訴訟都是一次民眾教育的機會。當同性伴侶在法院現身說法，不僅是在教育法官，也是在教育新聞媒體，進而教育民眾。透過媒體的傳遞，帶動社會對於同性伴侶權利保障的討論，將遠比在立法院可能隨時因為政治對立而掩蓋議題討論的核心價值有益。

四、個案解決同性伴侶權利保障的實際需要。每一個訴訟案件，背後代表對同性伴侶的生命故事，在面臨生老病死時，因為缺乏婚姻制度的實質權利保障，而面臨生命磨難的「一次性」法律爭議的解決。因此，法院在面對個案判斷時，無須觸碰整體法律制度變革，故無須面對社會壓力，可能因而比較願意介入並提供實質權利保障。

五、讓大法官給個說法。經過六十餘年的努力，聲請大法官解釋憲法，已成為臺灣社會一個憲法習慣，以及大眾接受的法律爭議解決途徑。我們不期待所有社會爭議都在第一時間由大法官介入，但若能在普通法院創造足夠先例，讓大法官適時加入，提供憲法解釋的思辯場域，將能促進臺灣社會思考同性伴侶權利保障的深度與廣度。

最後一個問題是：訴訟案件怎麼成形？怎麼送進法院？本文在此呼籲各位律師先進們，效法美國公益訴訟律師(public interest/cause lawyers)，提供同性伴侶相關法律協助，讓案件能夠大量地在全臺灣各地法院湧現，迫使法院重視此議題，也創造更有利於同性伴侶爭取婚姻平等保障的社會條件；同時，同性伴侶也必須體認，躲在暗櫃中，權利永遠不會「超自然地」從天上掉下來，只有站出來公開現身，才能爭得自己應有的權利。

就讓遍地訴訟案件如耕耘播種，終有一天，會有一個地方會開出美麗的花朵，就算是在最陰暗的角落。