Maurice's barbaric YAWP

Albie Sachs大法官帶給我們的啟蒙，不會因為他的訪問結束而停止。在短暫洗禮之後，我們仍然必須要面對我們台灣人自己的問題。這一篇長文，希望能延續 Sachs大法官帶給大家的感動，深入了解南非憲法法院與南非社會怎麼走到現在這個階段，或許，可以讓我們稍微摸索自己怎麼走下去。
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同性伴侶以司法途徑主張婚姻平等保障之可能性初探

──南非憲法法院 Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another 一案判決之借鏡

（月旦法學雜誌，224期，2014年1月，57-92頁）

張宏誠

摘要

同性伴侶尋求婚姻平等保障的途徑,概有行政、立法、司法及公民投票等四種。目前十五個承認同性伴侶婚姻平等保障的國家中,僅加拿大與南非兩國以司法途徑為之,其餘皆循立法途徑。日前臺灣法院也首度針對此議題邀請學者提供法律意見,並有意聲請司法院大法官解釋,凸顯臺灣同性伴侶尋求司法途徑以保障婚姻平等權的意願與動向。本文期以透過南非憲法法院承認同性伴侶婚姻平等保障之判決評釋,剖析未來臺灣法院在面臨相同議題時,其可能處理的法律爭點與論辯意見,俾供參考。

目次

壹、前言:從臺北高等行政法院首件審理同志結婚登記法律鑑定意見談起

貳、南非同志人權保障的司法途徑:蠶食取徑與憲法法院相關判決鳥瞰

一、南非憲法與同志人權保障

二、南非憲法法院與同志人權發展

(一) 同性性行為除罪化
(二) 同性伴侶移民權
(三) 同性伴侶的子女領養權
(四) 同性伴侶使用人工生殖技術
(五) 同性伴侶當然繼承權

三、小結:南非同志人權保障的進程

參、同性伴侶婚姻平等保障之水到渠成:南 非 憲 法 法 院 Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another 一案判決評釋

一、事實
二、爭點
三、多數意見

(一) 憲法上婚姻權利保障之意涵
(二) 婚姻法未明文保障同性伴侶結婚權利,係明顯排除同性伴侶之適用
(三) 婚姻法之差別待遇,牴觸南非憲法第九條禁止「性傾向歧視」之規定

1. 同性伴侶婚姻平等保障與生殖繁衍
2. 同性伴侶婚姻平等保障與宗教自由
3. 同性伴侶婚姻平等保障與國際人權法之適用
4. 同性伴侶關係與婚姻制度

(四) 憲法判決之救濟方式

四、少數意見
五、綜合評述

(一) 同性伴侶婚姻平等保障之正反意見
(二) 內國憲法與國際人權法之相互參照

1. 世界人權宣言第十六條
2. 公民與政治權利國際公約第二十三條第二項
3. 歐洲人權公約第八、十二及十四條
4. 歐洲聯盟基本權利憲章第九條
5. 日惹原則第二原則及第二十四原則
6. 兒童公約與其他放射性權利公約

(三) 保障同性伴侶關係的模式

肆、司 法 取 代 立 法 ? 南 非 憲 法 法 院Fourie 判決意旨與南非「法定準婚姻關係」法(Civil Union Act 2006)規範內容的落差

一、修法過程的角力:還是「婚姻」兩個字
二、內容摘要

(一) 立法目的
(二) 章節安排

1. 名詞定義
2. 立法目的
3. 適用範圍
4. 法定儀式
5. 登記形式與實質要件
6. 法定儀式進行程序
7. 法律效力
8. 違法處罰及罰則
9. 行政命令制定權
10. 法律名稱及生效日期

三、簡要評釋與法律實證數據分析

(一) 技巧性地迴避「婚姻」制度的變革
(二) 行政機關拒絕公證與登記儀式之例外
(三) 形式平等與實質平等
(四) 立法後之實證研究

伍、結論:同性伴侶婚姻平等保障採取司法途徑的考量因素與得失評估