Maurice's barbaric YAWP

這學期整理性言論管制的臺灣法院裁判見解，發現很多有趣的裁判，例如之前特別感興趣的自慰與精液塗抹是否構成妨害風化/公然猥褻，上週跟朋友吃飯也討論這議題，實際上經過初步檢索，沒有一件因公然自慰而被認定為猥褻之裁判，犯罪行為人是生理女性，所有犯罪行為人都是生理男性，大部分有罪裁判的所謂「受害者」或者是「預設觀眾」都是生理女性，只有極少數是生理男性舉報但被法院依事實認定行為人無「供人觀賞」之意圖。

換言之，以自慰作為構成公然猥褻的腳本中，整個臺灣社會、人民、警察、檢察官以及法官心目中，都是以一種性別二元的生理性別所建構的社會性別假設，而詮釋自慰是否構成公然猥褻的道德判斷，也就是在生理性別所呈現的生理性別器官構造的差異，以及社會性別所建構的性行為模式，理所當然地認為只有男性可以/容易公然自慰，而男性即便在隱密角落自慰，其自慰的「意圖」都是在以「女性」為觀賞對象而為之。接著就是對於女性看見男性自慰的驚恐以及對於精液的厭惡而建構男性公然自慰的違法性與道德敗壞價值觀。

從自慰到自慰輔助器材，無論是色情刊物（主要以男性為消費者）或人工陰莖/陽具（主要以女性及男、女同性戀為預設消費者？），仍然隱含著生理性別、社會性別與性傾向的種種預設，從早期的散佈猥褻物品、妨害風化，從錄影帶、VCD、DVD到網路時代的P2P科技，對於猥褻與「散佈」行為的認定（釋字617透過「遮蔽」的客觀條件以限縮「猥褻」概念的範圍）也不停改變。歸根究柢，仍然牽涉對「性」的除魅與對「性行為」的一般化與生活化的程度差異。

1999年臺北地院這個判決有著進步觀點，但假如更加具有批判性，其實應該解放情趣用品本身的「可慾望性」，不僅在於各種感官的挑動性，在幻想所建構的興奮與性慾，各種物品、氣味、觸感等等，都可能是任何一種性癖好下，足以「使人望之即受挑動興奮性慾之感覺」。

「我國目前除極少數合法之公娼外，並無合法之男女娼妓，提供有生理情慾需要之成年男女宣洩管道，若動輒以金錢或無償獲取一夜情，不惟有法律上之顧慮，亦有健康、安全上之顧慮，是自慰行為即為現今醫學上所容許甚至鼓勵最簡易之洩慾管道，又為求增加情趣，遂有情趣用品之產生，以資為自慰行為之輔助，然使用情趣物品之人係先有慾念，再以之增加其情慾或用以洩慾，其本身性慾則非情趣物品所挑起，即難認情趣物品有何侵害性之道德感情，況自慰既屬個人自由範疇，又係醫學上所認可之行為，使用此等物品用以自慰自無破壞社會善良風俗之虞。本件扣案之物品本身，亦屬情趣用品之一種，並無任何刺激性，亦無使人望之即受挑動興奮性慾之感覺，已見前述，則人之性慾既非因上開扣案物品之挑動而產生興奮或性慾，而係原先即有興奮或性慾之產生，始以上開扣案物品作為輔助之工具，則揆諸前開說明，實難謂陳列販賣上開扣案之情趣用品者，其行為破壞社會善良風俗，而侵害刑法所欲保護之社會法益。否則率以超高之道德標準，憑以認定是否該當於刑法上販賣猥褻物品罪之要件，而未考慮社會一般通念及人民情感，即有所不妥。況依現今社會風俗，顯較民國二、三十年代，甚至六、七十年代之民風，對於色情之定義，已開放許多，而坊間四處充斥各種合法寫真情色書刊，有線電視台各種情色節目亦得播放，或有綜藝節目公然陳列所謂之「假陽具玩偶」等物品，該等行為亦已為司法實務所不罰。從而，就上開扣案物品而言，以目前社會通念對於色情之認定，客觀上應無再認定其為猥褻用品之必要。」（臺灣臺北地方法院88年度簡上字第158號刑事判決）