Maurice's barbaric YAWP

舒芙蕾、壽司與魯肉飯：

「法、日同性伴侶與家庭權利保障之經驗分享」與談稿

張宏誠*

                   2019.10.24

在這一場演講中，我們剛好看到東、西方兩個具有悠久歷史傳統與特殊社會文化的國家，在如何看見同性戀者、如何保障同性戀者的基本權利、如何處理同性伴侶適用法律上的婚姻制度以及如何對待同性戀者組成家庭之後的親子關係等議題的特殊相似性與差異性，或許法國與台灣的若干經驗，可以提供日本現狀發展有所借鏡，法、日兩國的比較，也可以讓台灣關心同志人權議題的倡議者有所反思。

法國同志人權發展的社會文化侷限

        法國同志人權律師Caroline Mécary以其在「法庭戲」扮演「女演員」的經歷，簡要介紹法國同志人權的歷史發展，並以「合法性行為同意年齡」(age of consent)在同性與異性間性行為平等化的發展，作為同志人權保障的起點。

與其他許多歐洲國家一樣，對於所謂「雞姦法」(sodomy law)[1]，即透過刑罰禁止陰道性交以外的其他所有性行為，在傳統基督教教義的影響下，透過刑法處罰非陰道性交性行為，某種程度藉以處罰「同性戀者」（實際上當時並沒有「同性戀」這個概念）而達到「禁絕」同性戀的社會目的，即便到目前為止，仍普遍存在於多餘70個國家的現行法[2]，甚至近日烏干達再度立法將同性戀者處以死刑的提議，也再度引發國際關注。然而，法國早在大革命之後，就將雞姦法廢除。這裡有一個有趣的巧合：日本在明治維新，學習歐洲當代法律規範體系時，刑法並未選擇當時的普魯士刑法典，而是選擇拿破崙刑法典，而「躲過」移植普魯士刑法典對於非陰道性交性行為的刑事處罰；而中華民國又學習日本刑法，也自始未將非陰道性交性行為納為刑事處罰。

法國雖然沒有對非陰道性交性行為予以刑事處罰，但仍因為合法性行為同意年齡的差異化[3]，在二次世界大戰戰後，成為扮演壓迫同性戀者的法律工具：從最早的異性間性行為同意年齡為15歲，而同性性行為則為21歲，到降為18歲，以及如Mécary律師所說，直到1982年François Mitterrand上台後才修法將兩種性行為的同意年齡調為一致。

亦即在法國，法律上的差別待遇，從開始調整合法性行為同意年齡開始，接著就進入同性伴侶關係與組織家庭等相關議題，其中包括從愛滋議題而促成1999年「共同生活契約」(PaCS)的立法，並因為同性伴侶成立共同生活契約關係而成為「伴侶」之後，進一步透過收養子女而期待從兩人世界跨入「家庭關係」，在法律對於組織家庭仍以「婚姻」為基礎下，同性伴侶開始透過內國法院及歐洲跨國界法院以司法途徑尋求權利保障，如同Mécary律師所臚列的相關法院判決，同性伴侶幾乎全盤皆墨，直到2013年國會通過修正民法等包裹式立法的特別法，賦予同性伴侶適用現行婚姻制度的權利，才同時包括共同收養子女與第二雙親收養。

作為律師，Mécary女士提到一件有趣的法國社會文化：法國人不喜透過「司法途徑」爭取權利保障。這也可以看到，法國在同志人權保障議題上，幾乎都是透過立法途徑達成。可惜Mécary律師沒有進一步說明背後原因，我提供以下補充意見。

實際上，在80年代後期，如同Mécary律師提到，同性伴侶因為愛滋病而死亡，開始必須嚴肅面對的各項法律關係適用上的問題，始由同志團體「同性戀者反壓迫行動聯盟」(Comité d’Urgence Anti-Répression Homosexuelle, CUARH)率先倡議立法保障同性伴侶關係；復因1989年法國最高法院兩則判決認定當時同居法律關係不適用於同志伴侶(X v. Air France及Mme X v. Caisse primaire d’assurance maladie de Nantes)，更讓當時法國同志團體將保障同志伴侶關係立法列為運動的最優先議題，陸續主張成立公民結合契約(contrat d’union civile, CUC)、社會結合契約(contrat d’union sociale, CUS)、公民與社會結合契約(contrat d’union civile et sociale, CUCS)等不同名稱之立法。有趣的是，法國同志團體不久將重心至於愛滋病防治教育與宣導工作，對於婚姻制度以外的伴侶關係保障，則轉而其他異性戀伴侶社群繼續推動。

直到1996年巴黎同志遊行，若干左派政黨領袖簽署推動保障同性伴侶關係立法之承諾，隔年社會黨獲得執政後，便於1998年提案立法，但捨棄社會學家Iréne Thery與法學教授Jean Hauser採取如北歐國家對「法定伴侶關係」制度之立法建議，而改採以「當事人去性化」的方式，賦予此種共同生活契約在婚姻與同居關係之外另一種規範伴侶關係雙方權利義務之立法模式。因此，共同生活契約自始即非為同志伴侶所專設，亦非全為同志平權運動者所支持，且當時結婚率日漸下降，絕大多數異性戀者順勢締結該契約即不足為奇。這個由政治人物在當選後的政見履行，同樣也出現在2012年總統大選後，由François Hollande主政下通過特別法保障同性伴侶平等適用婚姻制度。

法國共同生活契約立法後，反對者將該法提交法國憲法委員會(Conseil Constitutionnel)審查有無牴觸法國憲法相關規定，憲法委員會雖然對該法作出不違憲之決議(Décision 99-419 1999)，但仍作出兩項保留性意見，其中涉及共同生活契約所引發對法國「共和主義」(republicanism)的立國精神與社會文化特殊性。

所謂共和主義，係指法國憲法前言所稱「國家是建立在人民平等與團結」之上，係國家與人民之間具有直接互動關係，人民不需要透過任何中介團體，即可與國家進行互動；換言之，自法國大革命之後所建立起的自由、平等、博愛等重要信條下，法國社會不管在政治、文化上，對於人民，特別是所謂的「自由公民」，與國家之間是平等互動，其間所存在的中介團體，不管是政治上的、或是社會文化上的，都沒有任何存在可能性，亦即，對於法國共和主義的社會文化價值而言，自由公民每一個人都是獨立存在的個體，不需要有任何組織或團體的組成或存在。而「婚姻制度」則是其中非常少數的特殊例外。

這種共和主義的價值觀，也形成所謂公民身份的同化(assimilationist model of citizenship)，亦即每一個公民既然都是獨立存在的個體，同時又是彼此相互平等，則公民本身所形成的個體圖像應該是普遍、一致的，換言之，在共和主義的設化價值下，不存在所謂「秀異」(droit à la différence)。同時，國家透過高度的中央集權體制，將這種政治理念與社會價值灌輸至每一位公民身上，特別是透過教育手段。只有每一位獨立的公民個體，才是憲法基本權利的主體，而受憲法之保障。即便是當法國社會面臨全球化以及人口結構的多元化，面對形成所謂社群主義(communitarianism)與多元文化主義(mutilculturalism)的衝擊，法國社會與政治文化都還堅守共和主義，而主張任何公民、任何少數族群均應「無差別」(droit à la indifférence)。這些想法便深深影響法國國會與一般社會民眾在討論共同生活契約乃至於同性婚姻立法時的正反雙方立場與態度。[4]

也就是這種無差別的自由公民思想，對於同志爭取締結婚姻、組織家庭等權利平等保障，司法途徑就不是被普遍善用的權利救濟管道，因為個案的權利救濟，凸顯的是個人在訴訟案件上的特殊性，而這種案件在一般社會大眾及新聞媒體，也甚少成為關注的焦點。問題是：一方面社會大眾並不關心同志人權保障議題，二方面當地同志運動組織對於同性伴侶締結婚姻、組織家庭的司法訴訟及立法遊說也不積極，何以法國國會在2013年可以通過特別法修正民法婚姻與家庭相關制度規範，[5]以及之後陸續延伸的人工生殖與代理孕母制度對於同性伴侶的一體適用？

我的初步觀察有幾個可能原因：其一是歐洲整合下的法律市場競爭關係，法國在其他歐洲國家陸續立法保障同性婚姻與家庭的趨勢下，人口移動在不同國家保障同性婚姻與家庭的法律規範差異產生有無違反歐盟法或歐洲人權公約的爭議；其次是同志運動的歐洲與全球串連，在其他同性婚姻與家庭成功立法保障的國家經驗輸出下，法國國內同志社群也接收這樣的經驗與資源，同時，反對勢力也在法國集結，這也是我們看到2012年到2013年立法期間的正反意見大量產出；再者是爭取歐洲領導國家的政治地位，這也是我們之後看到德國執政黨支持立法的現實狀況。

        作為同志人權議題的實際參與者，或者如同Mécary律師自承「女演員」的角度，不過，在今天的分享中，似乎比較未能從自身經驗出發，從一個參與同志人權訴訟的律師角度，提供我們法國這段歷史中，律師與人權倡議者到底扮演何種角色，在倡議與訴訟過程中，Mécary律師曾經面臨何種困難，是否涉及法國特殊社會或司法文化？在訴訟過程中，法官又如何看待相關議題？又應該如何說服法官與社會大眾？這些貼身觀察，都只有親身參與者才能真正有所體會。

日本同志人權發展的社會文化侷限

        跨過半個地球，我們看到東亞國家之一的日本。法國這種傳統社會文化而影響對於同性婚姻於立法或司法相關途徑之發展，同樣也出現在日本目前的發展趨勢。如同曾我部教授所言，日本傳統社會文化對於婚姻與家庭的想像，不僅限制立法者或司法者對於同性婚姻與家庭的態度，也無法激起日本社會大眾及輿論的重視。這不僅只是對於同性戀者的權利保障議題的討論，而是基於整體社會對於婚姻與家庭制度在日本傳統文化中的價值判斷。

        假如法國傳統文化強調的是個人主體性與國家之間的關係，日本傳統文化則是社會群體性與國家之間的關係。

        曾我部教授對於從日本憲法出發，尋求同性婚姻的權利基礎，大致上也與一般學者意見相同，都是著眼於日本憲法第13條規定之「幸福追求權」（功能類似中華民國憲法第22條所謂「非列舉基本權利」的概括條款）與憲法第14條規定之平等權，而同性婚姻的「自由權」面向，如同我也曾討論過，並無法因此推論出國家有立法作為義務。因此，只有從適用婚姻與家庭制度所衍生的法律上權利之不合理差別待遇，使立法者負有矯正不合理差別待遇的憲法義務，這一點與南非憲法法院及中華民國司法院大法官判決見解一致。然而，在日本憲法第24條明文保障「兩性」婚姻制度及「夫妻」權利的明文下，無可避免也會發生如同德國及西班牙在憲法所謂「異性婚姻」制度性保障下的解釋障礙，不僅無法透過司法解釋導出同性婚姻的立法作為義務，反而在立法者制定同性婚姻或家庭的法律規範時，有與之相牴觸之疑義。[6]即便日本立法者基於性別重置者的需求而立法保障其進行性別重置手術及變更法律性別登記的相關程序，仍然限制不得有婚姻關係甚至子女，原因也在於避免產生「事實上同性婚姻」的疑慮。[7]亦即，個人權利或許可以立法加以保障，但整個既有婚姻與家庭制度仍不容動搖。這種對於社會集體生活的傳統文化的「尊重」，也影響法院決定是否保障同性婚姻與家庭的判斷。

        不過，對照德國及西班牙於相繼制定同性婚姻法律規範後，其中西班牙憲法法院也曾針對反對立法者所提違憲訴訟作出不違憲的裁定，以及中華民國司法院大法官在釋字第748號解釋回應民法規範或社會認知的「婚姻」定義，直接挑戰定義的「單一性」，未來日本同性婚姻訴訟中，法院會如何詮釋婚姻的「社會定義」，其實遠比憲法規定來得具有挑戰性與困難度。

        從法國立法與台灣司法經驗，特別是日本最高裁判所的憲法解釋先例與裁判司法文化，以及日本社會與人民對於「上法院打官司」的態度，在這一次同性伴侶「公開出櫃」提起「集體訴訟」的案例，或許也可以觀察日本未來同性婚姻與家庭的權利保障發展。以我對台灣的觀察，對於日本同性伴侶採取司法途徑爭取婚姻平等保障，似乎也是最好（甚至是沒有得選擇）的選擇。[8]

場域理論在法律與飲食文化的巧妙特殊性

        在同性婚姻的法規範全球化浪潮下，每個國家所面臨的阻礙不同，所產生阻力與助力也不同，甚至最後達成的目標與後續是用的結果也大相徑庭；而像法國與日本這兩個國家，屬於歐洲與亞洲國家之一，卻又具有獨特的社會文化。根深蒂固的歷史傳統所形成的社會文化，在面對「改變傳統」的回應，就像法式甜點Soufflé與日本江戶前壽司一樣，人們可能會對於解構甜點或加州卷感到新鮮，市面上也可能受到年輕消費者的喜愛；可是，當想到所謂「正統」的法式甜點或日本壽司，多數人直覺反應仍是有一定膨脹高度的舒芙蕾或「具」與醋飯有一定比例的江戶前壽司，也會一直將其視為傳統文化中無可取代的一部分。

法國舒芙蕾好吃的關鍵在於麵糊「個體」（個人）的膨脹係數，而日本江戶前握壽司好吃的關鍵則是在經過細心雕琢的單一生魚片（國家社會）下，每一粒醋飯（個人）彼此之間相互緊密程度，是否足以維繫生魚片入口與飯粒的完美比例。在這兩種傳統文化下，對於「改變傳統」而如何保障同性婚姻與家庭，法、日兩國面臨相反的兩種類型。

        若以台灣魯肉飯以之對照，是否也可以觀察與反思台灣這兩年同性婚姻立法的過程？

不管同性婚姻或家庭是否受到法律保障，或者法律保障之後，同性伴侶或同性家庭如何能融入一般社會大眾，用法國社會學家Pierre Bourdieu的「場域理論」(Field Theory)的說法，這一種對於社會生活的「慣習」(habitus)（例如所謂「社會性別」）轉化，都是追求同性戀者及其他性少數族群權利平等保障之士，最不可忘卻的奮鬥目標，如同現下同性伴侶在台灣可以依法結婚，但軍職同性伴侶參與軍隊集體婚禮的意願，仍然在社會「慣習」（這包括軍隊特殊的慣習，以及同性伴侶自身也受到社會慣習的內化影響）下而退卻。這也讓我想起祁家威公開要求所有同性戀者出櫃的說法。

        因此，我最後想用場域理論適用於同志人權法的幾點觀察，總結這場與談及這場兩天學術研討會的核心意義。

        觀察國際間同性婚姻與家庭法律保障的趨勢與發展，大致上可以區分「國際關係取向」（跨國人權倡議網絡）、「政治關係取向」（人權概念闡釋）及「制度與法律理論取向」（人權法理論與制度實踐）三種研究方法與專注重心。這一場從法國同志人權發展歷史與日本法制現狀觀察同志婚姻制度未來發展，大致涉及制度與法律理論，但兩天的研討會所涉及的範圍，便同時包涵國際關係與制度及法律理論的內容。本次研討會邀請學者之外，更有多位實際參與倡議與訴訟案件的律師與學者，我會期待在人權法理論與制度實踐之外，未來可以聽到他們以其作為「同志人權法場域」的「行動者」(agent)，究竟他們具有何種知識、學術背景與生命經驗等「象徵性資本」(symbolic capitals)，足以與社會、政治及法律制度結構間互動。

同時，在學習各國同性婚姻與家庭立法與相關權利獲得平等保障的各國經驗，也可以讓我們反思，在不同國家間所建構的這套同志人權法慣習，背後可以歸納出什麼條件，之後可以在其他國家加以「複製」或「移植」。

例如在推動同性婚姻與家庭制度的法律建構，大致上有行政、立法、司法、公民投票等四種途徑「發動」（最終大部分都需要立法落實） ，在同性伴侶權利平等保障議題上，除了台灣同時嘗試過這四種途徑之外，這次研討會所分享的比較法經驗，除了法國透過立法途徑、愛爾蘭透過公民投票修憲加以實踐，其他如台灣、美國、奧地利、以色列，甚至是現在正進行中的日本、香港（在高等法院起訴已敗訴[9]），都是透過司法途徑，這些經驗背後又代表什麼共同意義？對於後續同性伴侶權利的其他面向與同性家庭的平等保障，又應該採取何種途徑？是繼續延續同性婚姻的救濟途徑、抑或有其他考量而採取其他途徑？[10]

採取司法途徑的國家，除了加拿大、美國（可能也包括巴西）是分散制違憲審查制度國家，其他清一色都是集中制違憲審查制度，包括南非、台灣、奧地利及哥倫比亞，這是否顯示在通常訴訟制度之外建立的「憲法法院」，比較能支持同性婚姻？又如採取立法途徑的國家，大部分都是內閣制國家，除了阿根廷、烏拉圭是總統制國家、法國是雙首長制國家（對照法國立法過程與台灣在釋字第748號解釋作成之前的總統當選人與其執政下行政院主管機關法務部的態度），其他國家大部分都是內閣制國家，這是否也意味著政府制度也影響同志人權法所應該或適合採取的途徑選擇？以之觀察日本社會的同質性（也影響社會運動團體及同志運動組織的遲緩發展）、最高裁判所的司法文化與主要政黨的傳統保守立場，也如同曾我部教授在論文中所提及，都將影響日本將來對同性婚姻與家庭採取司法或立法途徑的選擇與面臨的挑戰。

也就是說，透過場域理論讓我們觀察各國與全世界同志人權法的形成過程，包括以反身社會學(reflexive sociology)觀察行動者，比如這次會議參與訴訟程序的學者與律師，他們個人的學習成長歷史與生活背景，可以讓他們累積何種資本，這些資本如何幫助他們在同志人權法的建構過程獲得前進的動力；以慣習觀察同志人權法場域的形成及與行動者（包括倡議者與一般社會大眾）間的互動關係，包括我們如何辨識行動者的存在（例如台灣的護家盟與以政黨形式成立的安定力量聯盟等等）及其角色扮演，這些行動者面貌呈現的方式（例如家長團體、政黨等等），以及行動者之間的溝通方式（例如維護傳統、守護家庭、守護未成年子女的成長環境）等等。

只有當我們透過行動者、慣習與資本看見法律規範形成的複雜過程，我們才能知道如何繼續適用法律規範以及將之再造，在自己國家與其他國家，如同飲食文化一般。

Buon appetito a tutti.