Maurice's barbaric YAWP

Book Review: Juliane Kokott & Martin Kaspar, Ensuring Constitutional Efficacy, in Michel Rosenfeld & András Sajó eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law 795-815 (2012).

誰是憲法守護者？

張宏誠

24/10/2013

I. 章節結構與論述內容重點摘要

II. 對照與省思

I. 章節結構與論述內容重點摘要

1. 有用的憲法(constitutional efficacy)與有效的憲法(constitutional efficiency)

(1). 有用的憲法：

如何讓憲法文本規範架構實踐在社會現實之中。當憲法規範越能落實在人民社會生活之中，越能保障人民的憲法權利，憲法便是有用的。但什麼樣的憲法文本才能讓憲法真正有用？取決於文本規範內容與制度設計。

(2). 有效的憲法：

如何讓憲法機關彼此運作順暢。憲法為了保障人民權利不受國家機關的恣意侵害，便將國家機關權力分立並使之彼此相互制衡，透過權利彼此制衡以達成保障人民權利之目的。

2. 誰是憲法守護者？憲法法院還是國會？

(1). 司法審查制度的沿革

        成立憲法法院作為憲法守護者，是現在一般常理，然而在德國第一次世界大戰前後，則具有正反意見的爭論。反對者如憲法學者Heinrich Triepel及Carl Schmitt就認為，憲法爭議是政治爭議而不是法律爭議，不應由法院解決；贊成者如Hans Kelsen則依據協助成立奧地利憲法法院的經驗，認為從憲法規範位階而言，當然有必要從憲法規範判斷下位規範是否與憲法規範相符合，而應有一個機關來判斷規範爭議。Schmitt則認為，如此一來，不是司法政治化，就是政治司法化，皆非良策。不過，德國於第二次世界大戰後仍成立聯邦憲法法院，職司法規範合憲性控制、機關權限爭議以及憲法訴願。一般而言，曾經有威權統治經驗的國家，期以透過憲法法院限制政治權利，大多數都採集中式司法審查制度，例如德國、義大利、西班牙以及東歐共產政權解體後一波成立憲法法院的熱潮。相較之下，自有民主傳統而未經威權統治的國家，則傾向採行分散式司法審查制度，甚至根本沒有司法審查制度。

(2). 一定要有司法審查制度？國會主權（國會至上）(Parliamentary Sovereignty)

        相較於大多數歐洲國家，仍有國家承認國會主權而未採由憲法法院職司憲法守護者，亦即有無司法審查並未折損民主制度的運作成敗。以英國為例，有其悠久「社會契約論」思想及穩定的政治制度，在國會主權下，無須司法控制，也無須成文憲法。直至1998年英國根據歐洲人權公約制定人權法，法院開始判斷國會立法是否符合人權法。然而，在現代社會下，社會契約論的觀念越來越脆弱也越分歧，人權法是否真能改變英國國會主權至上模式，而進入司法審查的新階段。特別是2005年根據憲政改革法(The Constitutional Reform Act 2005)成立英國最高法院，於2009年正式運作後，究竟會建立何種程度的司法審查制度，值得觀察。另外一個例子是荷蘭。荷蘭憲法第120條規定，法官不得依據憲法審判，然而並非謂絕無司法審查，實際上仍必須遵守歐盟法及歐洲人權法相關規定，而得以之作為審查依據。值得注意的是加拿大在司法審查與國會主權間所作的特殊規定，在加拿大人權憲章第33條規定所謂「倚天劍條款」(notwithstanding clause)，於特殊情形之下，國會仍然可以推翻司法審查的結果。

3. 司法權以外的憲法守護者

(1). 行政機關立法整備中的「司法審查」：

行政機關於提出法律草案時，透過機關內部的自我審查，以達成避免侵害人民權利的憲法目的。例如德國內政部認為如何管制菸害、是否禁止於餐廳或酒吧抽菸，屬於邦的固有權限，不得由聯邦政府立法。有些國家則設立所謂「國政會議」(Council of State)，針對行政機關提出草案時進行司法審查的功能，例如比利時的平政院(Conseil d’État/Raad von State/Staatsrat)[1]、盧森堡的平政院[2]、法國的平政院[3]、義大利的國政會議(Consiglio di Stato)[4]、荷蘭的國政會議(Raad van State)[5]以及西班牙的國政會議(Consejo de Estado)[6]。然而，這種機關並非具有司法裁判性質，單純僅屬提供諮詢意見，並不具拘束力，僅係作為公眾討論的一環，而非作為避免侵害人民憲法權利的機制之一。

(2). 國會

在現代民主憲政權力分立與制衡原則下，立法權行使立法並監督行政權，且均於憲法規範架構下行使其權力，即意味必須遵守憲法，因此也有助於促進憲法的實效性。然而在內閣制下，行政權內涵於立法權，行政權之行使來自立法權之多數意志，因此憲法的爭議問題往往存在於立法程序之中。反之，於總統制下，行政權往往因為同時具有民主正當性，因此與立法權間並駕齊驅，因此行政權本身便存在憲法爭議的製造與解決，包括超國界組織如歐盟制度下，歐盟執委會(EU Commission)同時受到來自歐盟議會(EU Parliament)與歐盟理事會(EU Council)的利益折衝。

B. 內閣制國家行政、立法一體下的司法審查

        內閣制下行政權為立法權多數行使，兩者沒有制衡可言，也無因此達成憲法保障人民權利之意旨的實效性，因此，一方面便需強化對於國會的控制，特別是少數黨在國會中的權利，例如召開聽證或行使國會調查權、質詢行政官員之權利以及聲請憲法法院解釋之權利。不過，以冗長討論等議事程序達成「杯葛」或「癱瘓議事」的權利，固然國會少數黨慣用之政治手段，但僅為達成政治目的，並非所謂達成憲法實效性之手段。至於質詢或特別調查委員會之設立，雖然也是國會中少數黨可使用之權利，然而實際上運作的結果，往往仍取決於政治協商。

C. 立法程序中的司法審查

        既然內閣制下行政與立法一體，立法程序中實際上是由代表國會多數的行政權主導，例如德國法律案提出百分之57來自行政機關（通過率百分之89），只有百分之35來自聯邦眾議院提出（通過率百分之34）以及百分之8來自聯邦參議院（通過率百分之27），因此，難以期待國會多數會對法律案採行嚴格的合憲性審查。少數黨雖然可以向憲法法院提出解釋憲法之聲請，然而這途徑已非國會自我司法審查之一環。不過，也有少數國家在國會中設立「憲法委員會」進行合憲性規範控制，並降低政黨政治的影響，例如芬蘭，既然如此，也無另設憲法法院之必要，但一般法院仍可進行各別案件的司法審查。此外，在兩院制的內閣制國家，實際上也透過兩院制的制度，進行國會內自我合憲性規範控制的功能，例如德國、奧地利、荷蘭及英國。值得注意的是，英國原由上議院(House of Lords)憲法委員會(Constitution Committee)進行司法審查的機制，其功能類似國政會議，而且審查結果仍然可由上議院多數決推翻，於2009年成立最高法院後，則取代原由國會參議院或上議院所行使之國會內部自我合憲性規範審查，轉而由司法權為之。

D. 多重治理與補充性原則

在聯邦國家或超國界國家聯盟的制度下，權力集中或分散的結果，往往影響權力行使的範圍以及司法審查的角色。比如說，為了避免歐洲共同體權力過度集中化，1992年馬斯垂克條約引進「補充性原則」(principle of subsidiarity)，必須是在會員國確實無法執行而歐體確實有必要而且比會員國更適合介入者，始得由歐體進行規範行為，並進一步於1997年阿姆斯特丹條約具體化其判斷，以及於2009年里斯本條約中強化其效力，歐盟立法時必須徵詢各會員國之意見，各會員國內國國會亦得向歐盟法院提出解釋條約之聲請，藉以影響歐盟立法程序，不管是支持或反對。

(2). 國家元首(Head of State)：

法律案必須經過國家元首簽署公布以完成立法程序方能生效。透過公布法律(promulgation)作為憲法的共同守護者？國家元首於公布法律時，可以基於法律違憲之確信而拒絕執行其公布法律之職權？國家元首公布法律之權力還是義務（儀式性權力）？

A. 儀式性權力之國家：

例如：盧森堡、以色列、日本、西班牙、[大英國協]。國家元首只有依憲法公布法律之義務，沒有實質審查權，不能拒絕公布法律。Cf. 比利時：國會透過憲法「不能視事」條款，暫停國家元首職權行使一日，以便迴避元首拒絕公布法律之爭議。

B. 國家元首透過移送司法審查機關判斷合憲性而具有實質審查權：

例如：德國[積極]、奧地利[消極]、愛爾蘭[Cf. 美國]、法國、愛沙尼亞、葡萄牙。

C. 總統制下的「國家元首」兼「行政權」之否決權：

權力分立制衡下的結果，還是一樣具有憲法守護者的角色與功能？在司法審查與國會主權間的折衷？

4. 司法審查作為守護憲法的工具

        從權力分立的概念下，司法權本來就是促進憲法實效性最強而有力的途徑，同時也隱含保障人民權利之預設，並且保障少數權利、避免多數暴力。從審查的時機可分為事前或事後審查；從內容可分為抽象或具體審查。然而司法權介入是否會造成「法院政治化」的不利影響，或藉由大法官任命而達成某種政治目的而降低憲法法院大法官的權威性與正當性，進而引發憲政危機，實際上已經成為的事實。重點在於憲法法院大法官如何透過司法審查及其職權行使，獲得人民與其他權力信賴與支持，則視不同國家法律文化而異。

(1). 審查時間點

A. 事前司法審查（預防性規範控制）

        所謂事前司法審查(Judicial Review ex ante)或者預防性規範控制(preventive norm control)，本質上一定是抽象審查。亦即當國會立法生效前，透過一定程序確認其合憲性，相當於立法整備前的行政權自我內部諮詢意見，然而一旦進入事前司法審查，所作判斷即具有一定拘束力。而提出者亦屬少數，例如總統、國會議長或一定人數之國會議員，也凸顯此種程序類似國政會議所為之「諮詢意見加強版」。由於立法程序的限制，事前審查通常具有一定急迫性，審查密度也不如事後審查，例如法國憲法委員會必須於1個月內作出裁判，急迫時則須於8日內作成判斷[7]。事前審查一方面避免因法律生效後產生不可回復的嚴重問題，另一方面也是尊重國會主權，使國會立法免於被宣告違憲之窘境。然而未避免法院過度介入日常政治運作的爭議，而有牴觸權力分立原則之虞，例如美國聯邦最高法院即拒絕提供諮詢意見，因此，此種制度並不多見，不然也會有限度的行使。比較不具爭議的則是國際條約或協定的事前審查。目前大部分是歐洲國家仍保留此種事前審查制度，例如：奧地利、保加利亞、捷克、拉脫維亞、立陶宛、波蘭、羅馬尼亞、斯洛伐克及西班牙等國。

B. 事後司法審查

        事後審查(Judicial Revierw ex post)則是司法審查最典型的類型，也是司法權的本質。然而法院依法審判，如何又對所須依據的法律進行合憲性審查，因此設立憲法法院以解釋憲法，是為集中式司法審查制度；不過，既然憲法具有最高性，法院於個案審理時，仍須依據憲法而判斷所適用之法律是否具有合憲性，而得於個案中進行司法審查，是為分散式司法審查制度。

(2). 審查方式

A. 集中式司法審查

        一般國家大部分採取集中式司法審查。一方面有一憲法法院真實存在，可提升司法審查之範圍，一旦憲法法院積極介入法律違憲審查，立法者便有所警惕，增加立法程序的規範妥適性，然而也增加透過憲法法院製造政治僵局的可能性。因此，高度司法審查運作的國家，通常可因此建立具有共識的民主國家，反之，低度或欠缺司法審查的國家，則容易走向集權國家。以憲法法院為集中式司法審查通常是針對既有「法律」為合憲性規範控制，並有抽象、具體審查以及憲法訴願等三種類型。而司法審查的界限則取決於程序設計以及司法自制的程度。

a. 抽象審查

        所謂抽象審查，係指政治部門針對法律合憲性像憲法法院聲請解釋，而無須具有一定具體案件或現時權利侵害事件，因此無須具有當事人適格的要件。抽象審查當然可以是事前或事後審查，而後者常為政治運作上的手段，例如德國反對黨透過聲請聯邦憲法法院解釋憲法用以阻饒爭議性立法，例如墮胎、預算案以及基因改造穀物等。理論上容許更多政治部門聲請司法審查的可能性，憲法法院其功能或權限便更加容易擴張。這便取決於不同國家的法律文化以及司法自制的程度。例如德國或奧地利，聯邦政府、地方政府、四分之一（德國）或三分之一（奧地利）聯邦國會議員（奧地利並包括三分之一地方議會議員）可以聲請憲法法院解釋憲法；比利時則可由法律隨時修正；西班牙則由總統、護民官(Defender of the People)、50位國民議會議員、50位參議院議員、自治區政府與議會均可為之。此涉及不同國家法律文化的差異，同時涉及司法自制的程度，例如墮胎案件，於德國聯邦憲法法院、奧地利憲法法院及美國聯邦最高法院，便呈現不同的態度與立場，也可能影響人民憲法權利之保障。至於在分散式司法審查制度下，抽象審查是非常少數的例外，幾乎不被法院所受理。

b. 機關權限爭議

        機關爭議不同於抽象審查，在於審查對象並非法律，而是國家權力，當然也有以機關爭議為名行法律合憲性之實的情形發生。機關權限爭議在歐盟法架構下，賦予歐盟法院對於機關權限（通常是立法程序的適格性）具有管轄權與審判權。同樣情形也存在於德國聯邦憲法法院處理權限爭議問題上。實際上，機關權限爭議通常具有一定政治因素或政策考量，由法院介入實際上並不具效率，當然也取決不同國家制度而有不同程度的意義，因此，像美國、法國、英國或馬爾他則不採之，而透過其他非司法途徑解決之。

c. 具體審查與違憲先決問題裁判

        具體審查一定事後司法審查。於分散式司法審查制度下，一般法院於個案審理中便可適用憲法進行司法審查，並宣告法律違憲而無效；於集中式司法審查制度下，也有具體審查（法院於個案審理時涉及憲法爭議，則聲請憲法法院解釋再續行訴訟程序）、違憲先決問題裁判(Preliminary Reference/Ruling)（歐盟法上重要制度，法國於2008年修憲後亦採之，稱為「違憲先決問題」(question prioritaire de constitutionnalité, QPC)）[8]以及憲法訴願等適用情形。故具體審查是司法審查對常見的類型，但同時也取決於法院的態度，例如德國聯邦憲法法院對於具體審查的受理要件極為嚴格（法官須具體證明違憲之確信），反之，歐盟法院則採取較寬鬆的標準。當然，一旦放寬具體審查，將造成憲法法院案件量遽增。

d. 憲法訴願

        憲法訴願（保護令(writ of amparo, recurso de amparo, juicio de amparo)）是違憲先決問題裁判的另一種類型，歐盟法及法國等國並未採行此種制度，然而大多數歐洲國家，如捷克、斯洛伐克、德國、波蘭、西班牙、墨西哥及大部分拉丁美洲國家均採之。於斯洛維尼亞，憲法訴願僅得由人權監察使受理之。於歐洲人權法院的管轄權內，則須窮盡內國救濟制度始能向歐洲人權法院提出案件，理論上憲法訴願亦同，包括必須向內國憲法法院提起訴訟，目的在於徵詢內國各級法院及憲法法院之意見。假如省略了所有外在過濾程序而容許直接向憲法法院提起憲法訴願，憲法法院勢必將被大量案件所淹沒，而導致無法使人民憲法權利獲得及時救濟，也就無法達成憲法實效性的目的。因此，歐洲人權法院於2008年進行大規模的案件審理程序改革，日前歐洲人權公約第14號議訂書於2010年正式生效後，便開始對於案件受理程序的精簡。德國聯邦憲法法院亦同，透過不附理由而不受理來降低憲法訴願案件量，甚至對濫訴收取訴訟費用。於美國聯邦最高法院，則透過「移審令制度」(writ of certiorari)藉以控制案件量，在分散式違憲審查制度下，因為前審法院可以為司法審查，尚具有正當性，然於集中式司法審查制度下，則可能完全剝奪人民請求司法審查的「機會」，而在司法效率與司法功效兩者間如何取得平衡，便是憲法實效性重要議題。無論如何，具體審查確實是保障人民權利最有效的途徑，但同時也可能導致「司法積極主義」，司法權過度介入政治運作程序而產生副作用。

B. 分散式司法審查

        一般由一個國家各級法院行使司法審查的分散式制度，以美國為代表，但實際上北歐國家與希臘也採取相同制度，其他如阿根廷、澳洲、加拿大、印度、日本及墨西哥等國亦採之。其他歐洲國家也曾考慮採行此種制度。分散式司法審查制度最大的特徵是，憲法沒有明文規定，而是由法院自己建立的制度，眾所皆知美國1803年聯邦最高法院Marbury v. Madison一案開啟先河，挪威與丹麥最高法院也曾於19世紀及20世紀初作出相關類似判決；瑞典帝國法院(Reichsgericht)也於1964年進行法律的司法審查。不同於美國憲法迄今均無明文，芬蘭及瑞典憲法即明文規定法院有權進行法律規範合憲性控制，只是實際上該權限幾乎沒有被行使過。這種分散式司法審查，一方面由法院自稱具有憲法守護者的角色與功能，以確保憲法實效性，實際上卻可能因為司法審查的權力分散之後而降低憲法實效性；另一方面，司法自制與司法積極主義兩種取向的拉拒，實際上也可能影響分散式司法審查的功能。假如法律上游法院自行建立的司法審查權限，事實上均不曾被行使，從憲法明文規範權限條款的存在，實際上仍然可以確保憲法的實效性。

        如何抉擇集中式或分散式司法審查制度，取決於對於權力分立認知的差別，例如美國憲法第3條明白規定法院的管轄權與審判權僅及於「案件或爭議」(cases or controversies)；另外兩者因為審查方式的不同，而可能導致裁判效力的不同，亦即於集中式司法審查，通常具一般、抽象拘束力(erga omnes)，而分散式司法審查，則僅具有特定、具體的個案效力，在美國，法院則透過判決先例拘束原則，讓裁判具有一般抽象拘束力，不過，一般認為，僅有聯邦最高法院的裁判具有一般拘束力。此外，採行分散式司法審查國家，例如希臘，也曾以全院召開憲法法庭，解決各級法院對於憲法權利保障議題解釋上的分歧。無論如何，對於具有民主正當性的國會立法，原則上仍應予以合憲性解釋，除非涉及人民憲法權利之侵害，法院始有介入的正當性。如此，自然排除法規範抽象審查之可能性，以及限縮機關權限爭議介入的程度。

5. 你是憲法守護者嗎？

        誰最適任憲法守護者，視不同國家的政治文化、憲法規範長短與精確程度，甚至釋憲法規範中的內在權力與原則衝突等不同條件，但無論如何，均需以人民受憲法保障之權利獲得最大保障為最重要的核心價值。

II. 對照與省思

1. 憲法的效能與效率何者重要？兩者有無衝突？

(1). 小而美的憲法比較有用，還是海納百川、包山包海的憲法比較有用？

(2). 如何才能讓憲法與時俱進，成為所謂「活的憲法」(living constitution)？是國會還是法院？憲法本文規範的不當使用，將使得憲法有用性受到限制？[比利時案例]

(3). 憲法文本規範對司法者是緊箍咒還是如意金剛棒？

(4). 而一個憲法文本規範在權力分立制度設計上，如何能讓權力彼此制衡又能妥適地扮演國家機關的功能？又要馬跑、又要馬兒不吃草？

(5). 越複雜的權力分立制度讓國家權力行使受到更多制衡，更能達成憲法的實效性，但卻是一個沒有憲法效率的國家？五權分治、平等相維？[釋字第175號解釋]

2. 臺灣國會現實狀況適合擔任憲法守護者嗎？降低國會議員聲請大法官解釋的人數限制，是基於權力分立的觀點，還是為了保障人民憲法權利？

3. 從確保人民憲法權利獲得及時救濟之觀點，有無引進憲法訴願之必要？

4. 臺灣總統可以法律違憲為由而拒絕公布法律？