Maurice's barbaric YAWP

香港終審法院外國同婚效力認可（岑子杰）案簡評

張宏誠

香港終審法院針對同性伴侶在外國登記結婚回到香港，其外國婚姻效力應否予以認可，於2023年9月5日Sham Tsz Kit (岑子杰) v. Secretary for Justice, [2023] HKCFA 28判決，以一致決認定香港基本法及香港人權法案條例並未賦予同性伴侶可以向國家請求登記結婚的基本權，因此，也無法因此要求承認外國同性婚姻的合法效力，但在是否牴觸香港人權法案條例第14條關於私人生活之保障的結論上，似乎是以4比1多數承認香港現有法制並未賦予同性伴侶透過婚姻以外其他形式的法律關係以保障其同性伴侶關係，過度侵害其受香港人權法案條例第14條所保障的私人與家庭生活，就此部分上訴人上訴有理由，原審法院判決應予廢棄，香港政府應於兩年內立法保障同性伴侶關係「適當」權利義務（這一部份判決主文則應該只有3比2）。換言之，兩年內香港政府必須立法制定如法定伴侶關係（civil unions）或登記伴侶關係（registered partnerships）等婚姻制度以外其他伴侶關係保障制度，但關鍵還是在於權利保障範圍，以及終審法院判決效力能否及於「各機關及人民」。

多數意見只說提供「適當」權利與義務（appropriate rights and obligations），但多少算適當？能否有相互繼承權（如本案上訴人所主張）？權利保障範圍如何與婚姻制度相較？一般香港媒體說成「核心權利」，我覺得兩者顯然不同，多數意見似乎沒走到那麼遠。多數意見雖然在論理中提到基本權利保障的「核心領域」與「附隨部分」，但在判決主文並沒有再度強調，而只用了「適當」，倒是因為這樣，大法官林文瀚提出一份個別意見（判決理由第216段至第252段），則是就這一點表示不同意見，認為如何保障同性伴侶關係，應該是立法形成問題，法院不應該指示立法要區分核心與附隨權利（判決理由第247段），但實際上還是承認，同性伴侶因為欠缺相關法制以保障其伴侶關係，確實已經構成對其私人生活的侵害，而政府也有義務要保障人民私人生活不受恣意干涉（判決理由第232段）。

本案判決在憲法層次的討論，其實不出其他國家違憲審查機關或法院處理同性伴侶爭取與異性伴侶「平等」「婚姻」保障議題（或者應該說同婚議題全世界各國法院或社會爭論的論點就那麼幾個）：1. 「沒有讓」同性伴侶「結婚」，到底侵害同性戀者什麼基本權利？2. 假如沒有侵害同性戀者任何基本權利，國家是否還有義務一定要立法保障同性伴侶關係？

還是「婚姻」這兩個字

香港終審法院五位大法官一致對於香港基本法第37條規定：「香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護。」及同樣具有基本法效力（基本法第39條第1項規定）的香港人權法案條例第19條第2項至第4項保障人民有結婚的權利，所謂婚姻制度，都是採取文義（或者是終審法院採取特別法優先普通法的解釋原則）及歷史解釋，由首席大法官張舉能宣讀判決理由（判決理由第1段至第78段）認為，對於婚姻的定義，從條文文字（人權法案條例第19條第2項規定之「男女」以達結婚年齡者）及歷史上婚姻制度的認知，都是專屬於「異性伴侶」，同時基於香港人權法案條例是基於聯合國公民和政治權利國際公約（公政公約）第23條規定而來，因此也回到聯合國人權委員會對於公政公約的解釋及相關判決先例，其中就包括「有名」的Joslin v New Zealand (2003) 10 IHRR 40判決。簡單一句話，基本法及人權法案條例所保障的「婚姻」既然只保障「異性伴侶」，同性伴侶自然沒有結婚的基本權利，也無法主張因此受到不合理的差別待遇而違反平等權（基本法第25條及人權法案條例第1條及第22條）。

這樣的解讀在歐洲人權法院這麼多年討論同性伴侶關係保障的判決先例也是如此，或者說，站在法院解釋憲法或人權公約的古典立場上，大概很難擺脫這樣的框架，除非寫明「一男一女」，否則也很難說條文規定「男女」，就一定是指「一男一女」，而不是單純生理性別二元概念下非男即女的說法。

主張私人生活保障達成同性伴侶關係立法義務有其難度

至於上訴人主張香港政府沒有制定相關法律以保障同性伴侶關係相關權利義務，多數意見與少數意見在此就採取不同看法。由李義和霍兆剛兩位大法官主筆的多數意見（判決第79段至第215段；非常任大法官祈顯義加入並提出一份個人意見，判決第253段至第259段）採取歐洲人權法院相關判決見解，比較的是，在不挑戰內國法婚姻制度下，單就異性伴侶可以透過婚姻制度保障私人及家庭生活，而同性伴侶既無法適用婚姻制度，也沒有其他法律制度可以某種程度保障其伴侶關係，致使同性伴侶的私人及家庭生活在法律上呈現真空狀態，違反歐洲人權公約第8條關於私人生活之保障。這種途徑，適度地避免直接挑戰現有婚姻規範適用於異性伴侶的制度現狀，同時也不挑戰社會文化，或許是一種美國學者Aaron Tang所謂「最小侵害」的法院判決取向，有效確保法院判決可以讓具高度爭議性議題的正反意見都能接受的安全作法。

這裡出現的分歧是，單純沒有立法保障同性伴侶關係，是否就直接構成對於同性伴侶私人生活的侵害？構成侵害，國家一定就負有積極立法義務排除這種侵害？多數意見認為已經構成私人生活的侵害，而少數意見則認為私人生活沒有受到侵害，簡單說國家沒有積極作為限制同性伴侶私人生活就沒有所謂侵害，既然只是保障私人生活「不受侵害」，自然無法要求國家必須積極作為「保障」同性伴侶私人生活。既然沒有侵害私人生活，那要不要及如何保障同性伴侶私人生活，就是立法政策的問題，不該終審法院置喙。於是，這個說法又回到假如同性伴侶沒有「婚姻自由平等保護」的憲法誡命或依據，那一切都只能聽天由命，回到民主社會多數決的遊戲規則，以同性戀者這種「邊緣隔絕的絕對少數」，光出櫃現身都是難題，何況要說服絕對多數的異性戀者。當然也不是不可能，愛爾蘭及瑞士就示範了這種可能性，但這涉及社會文化條件等等諸多因素，恐怕不是其他國家有辦法效顰。

但香港沒有相關法律制度提供同性伴侶在各種私人生活所涉及的權利義務一套「身分關係」保障，致使同性伴侶私人生活就必須面對各種法律爭議與挑戰，算不算是一種「間接干預」？這跟其他國家討論同性伴侶關係保障議題所面臨的爭點也一樣，同性伴侶的確可以透過各種私人法律關係去規劃其兩人伴侶關係所衍生的法律問題，但終究有一些法律問題必須回到身分關係的確認，而這種關係透過私人契約還是有其極限，因此最終仍不免對同性伴侶私人生活構成一定程度的限制，例如繼承、稅務、親子關係等等。但的確，以私人生活或隱私權作為達成同性伴侶婚姻平等保障甚至是同性伴侶關係立法義務的目標，在論證上有其難度，這我在多年前就已經有所說明。

這裡也涉及基本權效力的問題，憲法保障人民基本權，到底國家有沒有義務要積極確保人民基本權不受侵害？當國家不作為，人民基本權利要如何不受來自國家甚至其他人民的限制或干預？比較我國憲法解釋及判決先例上，則不管透過制度性保障或國家保護義務之論理，對於基本權利之保障，都認為國家負有積極立法保障之義務，以貫徹憲法保障人民基本權利之意旨，例如憲法法庭111年憲判字第13號判決，不過，國家直接干涉限制跟沒有制度保障確實有所不同。至於多數意見引用非常多歐洲人權法院判決先例，少數意見則直接說，香港不是歐洲人權公約的會員國，歐洲人權法院判決對香港終審法院並沒有拘束力。

值得注意的是，歐洲人權法院因為無法直接干涉內國法關於婚姻制度規範的國家高權行為，只能透過這種退而求其次的作法，但香港終審法院作為香港最高司法機關，解釋基本法關於平等保障的意涵，進而適用於婚姻制度，是否也只能跟歐洲人權法院一樣作法？

另外，作為亞洲第一個司法途徑承認同性伴侶享有憲法基本權層次的「婚姻自由平等保障」，釋字第748號解釋，似乎沒對香港終審法院這個判決有任何啟發，也沒有見到法院引用釋字748，某種程度當然也是香港法院普通法傳統，大概只會引用英國普通法體系國家的判決先例，但這次多數及少數意見都大量引用歐洲人權法院判決意見，對釋字748卻似乎沒有意識，這也是研究釋字748究竟能否以及在何程度下影響亞洲其他國家法院的參考。

司法途徑達成同性伴侶婚姻平等保障在亞洲的困境

香港終審法院法官一般都是香港法學教育下的佼佼者，但香港教育植基於許多天主教及基督教學校，即便學生或其家庭沒有這些宗教信仰，但學校及同儕的影響，以及進入大學接受法學教育，整個法律界的「教友」網絡，其實還是影響香港法官的人格養成及價值判斷。這種菁英階級的場域，法官、律政司官員及大律師彼此之間作為行動者的慣習，其實仍深深影響法院判決見解。當慣習沒有變動，場域中行動者的交往模式就不會改變，法院如此、立法會如此，社會大眾又何嘗不是如此？因此，透過司法途徑要達成同性伴侶婚姻平等保障，其難度不亞於民主程序。在這種情形下，香港終審法院或日本相關地方法院能作出部分友善的判決，即便是要一塊給三毛，也已經是難能可貴的一步。

此外，香港作為普通法國家，判決個案效力所及是香港政府律政司，終審法院判決要求兩年立法的對象也是香港政府，不像同屬普通法體系的南非憲法法院判決效力的擴散效應，也不像我國憲法法庭判決效力「自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，而一直以來，所謂各機關也被認為包括「立法機關」，但實際上拘束行政機關說得過去，拘束立法機關就真的只是從來不被挑戰了。以檢肅流氓條例三度被宣告違憲，最後立法院也確實就直接廢止，好像也沒有法務部提案修法，立法院不同意而直接跟大法官槓上（有沒有其他案例待確認）。以本案為例，終審法院之前也要求要制定性別重置法以保障性別重置者權利，香港政府提案後，立法會也沒通過立法，因此，即便本案岑子杰主張要有其他法律保障同性伴侶關係獲得終審法院認定有理由，但兩年修法拘束者是香港政府，不是香港立法會，即便香港政府遵守終審法院判決效力於兩年內提出「同性伴侶法」草案，送進立法會，看起來是根本過不了，於是這個判決就只剩下作為緩慢改變香港社會民心與文化的歷史工程的一個推手，岑子杰權利沒有任何獲得保障的救濟實益。

以釋字748為例，批評者也認為大法官在解釋文代替立法者立法，甚至以此逼迫立法者而侵害立法權。但在這種性少數或爭議性案件上，司法者究竟能做到什麼程度？假如當年沒有兩年立法未果的立法諭知，當年立法院真的會通過748施行法？特別是又經過公投之後？還是說，性少數平權案件走司法途徑而成功的，真的都是撿到的？的確就是「最不危險的機關」也最沒有力量？還是說一切都回歸民主，即便要經過幾個世代的努力也才能確確實實獲得社會共識？如同Obellgefell不同意見說的，一旦法院作出判決，一切討論都嘎然而止？單純回到權力分立的想法，法院判決當然不是我們一直以為的一槌定音，各種行動者在不同場域中仍然繼續角力，立法機關可以透過法律否定法院判決，可能法院又再次挑戰法律，然後一直等到多數人民支持司法或立法，這中間的「法律」爭議或許才會停止，但民心或觀念，恐怕只能百年樹人了。

但當憲法法院、最高法院甚至是地方法院作出肯定的判決見解，並且透過堅實的論證表達其立場，從司法場域改變慣習，會交互作用在其他社會場域，或許，這就是違憲審查制度繼續存在的意義與價值，而實際上釋字第748號解釋作成之後，我國社會大眾對於同性戀者及同性伴侶權利保障議題的接納程度，的確也逐年攀升，如今年1月內政部函釋承認跨國同性伴侶婚姻平等保障，以及6月立法院修正748施行法第20條賦予同性伴侶與異性伴侶共同收養子女的平等保障，在臺灣社會似乎沒有像當年那樣的反對聲浪。從這個角度來看，香港終審法院在岑子杰案走出的這一步，對香港社會乃至於整個中國，無疑是振奮人心的希望，如同海賊王羅傑說有One Piece一樣。