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日本最高裁判所無異議以大法庭一致決宣告變更法律性別登記須進行「部分重置手術」之要件違憲之判決簡介

張宏誠

日本法院也正在適應時代變化而反映社會現狀？

一直被認為以維持法律合憲性而甚少宣告法律違憲的日本最高裁判所（連同本件判決，戰後宣告法律違憲之判決僅12件），於2023年10月25日，接續10月12日靜岡家事法院判決首次宣告日本「有關性同一性障礙者性別記載特例之法律」（下稱特例法）第3條第1項第4款規定（下稱系爭規定）有關變更法律性登記要件須具備「不得有原生生殖器官及處於永久欠缺生殖能力」之要件（即所謂「部分重置手術」）違憲後，以最高裁判所大法庭令和2年（ク）第993號判決，變更之前第二小法庭之判決見解，以十五位大法官無異議一致決認定，並首度宣告系爭規定牴觸日本憲法第13條所保障之幸福追求權所含括之「身體免於侵擾之自由」而違憲，變更之前第二小法庭判決，將二審法院判決廢棄（判決主文1），發回廣島高等法院更審（判決主文2）；至於聲請人同時主張特例法第3條第1項第5款規定須重置與性別認同一致性別器官（含賀爾蒙療法）即所謂「完全重置手術」，則以12比3認定無須審理（不受理），大法官岡正晶提出協同意見，三浦守、草野耕一及宇賀克也等三位大法官則個別提出一份不同意見，認為第5款規定也應受理並一併宣告違憲。

多數意見判決理由重點在於「時空環境不同」，具體說明如下：

1. 性別認同不一致之人，由於法律性別（依據生理性別）與心理性別認同不一致，嚴重影響其社會日常生活，並因此遭受諸多不利益。

2. 特例法制定之初，日本及國際精神醫學界對於性別認同不一致之三階段治療（精神診斷治療、部分重置手術、完全重置手術），隨著多年發展已不可同日而語，日本國會也因應國際最新發展而修改特例法第3條第1項第3款，將不得有子女，修正為不得有「未成年子女」。

3. 性別認同不一致已經從「性別認同障礙」修正為「性別認同不一致」，且治療方式及過程有各種不同可能性。

4. 特例法制定迄今，已經有上萬人聲請變更法律性別登記[截至2022年有11919人]，日本國會及各級政府也都制定相關保障法律及規範，讓日本社會對於性少數及性別認同不一致人民，在學校、職場等日常生活各層面都能獲得平等對待及尊重。有關是否強制進行重置手術以變更法律性別登記，世界衛生組織及歐洲人權法院都曾表示反對意見，歐洲各國對於「免術換證」的國家也越來越多。

5. 憲法第13條追求幸福權也包括涉及人格自主與生存重要相關的「身體免於侵擾之自由」之保障。

6. 強制進行部分重置手術對於人民身體及生命可能造成危險且不可逆，屬於對身體之嚴重侵擾，對身體免於侵擾之自由構成嚴重干預及限制。

7. 重置手術固然對於性別認同不一致之人是一種治療方法，但是每一個人自我認同，並以之取得法律性別之確認而在社會日常生活，與是否移除原生生殖器官，兩者並無必然關係。

8. 法律性別登記變更既然影響社會日常生活，而以進行部分重置手術作為聲請變更法律性別登記之要件，將嚴重影響人民相關權利，同時也對於身體免於侵擾之自由構成嚴重干預，因此，系爭規定之限制，其所欲追求目的，必須是限制之必要程度內，且其限制必須從限制之自由權利之內容與性質、及限制之具體態樣與程度綜合判斷具有必要性，才符合憲法第13條保障幸福追求權之意旨。

9. 立法目的之審查：系爭規定之立法目的，在於避免親子關係出現問題、社會生活關係混亂以及破壞基於生物學性別所生之性別二元預設。

10. 性別認同不一致之人是社會極少數，而一般性別認同不一致對於原生生殖器官確實也都會希望加以移除，只有少數並不一定要進行重置手術，系爭規定之限制卻未考量極端情形；此外，親子關係之問題，都可以透過法律規範如戶籍登記、法令函釋甚至修法等加以妥適處理。一般擔心法律性別登記為女性或男性，稱謂卻為「父親」或「母親」，實際上在第3條第1項第3款將不得有成年子女修正為「未成年」子女後，有成年子女的性別認同不一致之人，也可以變更法律性別登記，這時候本來就已經存在「父親為女性」、「母親為男性」之情形。

11. 何況上萬人變更法律性別登記，社會大眾也都看見性別認同不一致之人，更加理解與包容，也都能預期要能協助解決相關社會生活困境。

12. 目前醫學對於性別認同不一致之人，其治療方式也不再侷限於性別重置手術，因此重置手術作為醫學上治療方法，已經被視為嚴重侵擾身體自由，強制要求進行部分重置手術才能變更法律性別登記，也嚴重侵害無法變更法律性別登記所生之相關權利，強制性別認同不一致之人一定要二選一，顯然過苛。因此，從醫學發展及免術換證國家日增，從目前社會現狀而言，系爭規定之限制必要性大幅降低，卻對人民權利造成重大影響，過度限制人民身體免於侵擾之自由，違反比例原則。

13. 系爭規定牴觸憲法而無效，與本判決結論不同的最高裁判所平成30年（ク）第269號第二小法庭判決先例應予變更，二審判決應予廢棄發回。

岡正晶大法官（律師出身）提出協同意見，期許國會於系爭規定無效後，盡快制定相關配套措施。

三浦守大法官（檢察官出身）提出不同意見：

1. 首先針對多數意見有關醫學發展及各級政府平等保障措施加以補充；針對多數意見不受理特例法第3條第1項第5款有關賀爾蒙療法及完全重置手術（重建符合性別認同之生殖器官），認為該限制可能對人民身體及生命同樣有風險，也構成對「身體免於侵擾之自由」的重大干預與限制。

2. 重建手術或賀爾蒙療法同樣對社會日常生活相關權利行使沒有任何關係，立法目的擔心像公共澡堂等處會因為裸露身體而有辨識生殖器官之必要，這種性別二元隔離雖然是多數，一定年齡以上混浴也不被限制，為了維持善良風俗、避免使用者感到羞恥或能安心使用澡堂環境等目的，或許要求重建符合法律性別的生殖器官有其必要性，但跟部分重置手術一樣，性別認同不一致之人，也必然對於他人裸露身體場所有一定戒心與警覺，不見得一定會使用這些性別二元隔離之場所，立法者也可以針對這些場所制定相關例外規範，不見得一定強制要求性別認同不一致之人必須完成全部重置手術始得聲請變更法律性別登記。

3. 此外，在一定證明之下使用符合心理性別之場所，當然跟自我認知是女性而要求使用女性性別隔離場所之人截然不同，關鍵還是行為，假如有非法行為，當然應該加以規範，這是整體法律問題，而與限制性別認同不一致之人相關權利並沒有合理關聯。

4. 其他如更衣室，通常看見外生殖器官的可能性本來就很低，總之，這是相關社會公共或私人場所全體使用者能否安心使用的問題，不同場所也應該有不同具體因應措施，不能因此就限制性別認同不一致之人所應享有平等的社會生活相關權利。

5. 從目前醫學發展而言，重建手術也沒有其必要性及合理性。

6. 系爭規定及第5款規定違憲無效後，立法者應通盤檢討其他要件之合理性。

7. 本件判決宣告上開兩規定違憲無效後，應廢棄原審判決，由最高裁判所自為判決，准許聲請人變更法律性別登記。

8. 三浦大法官在4年前第二小法庭判決提出協同意見，同意依據當時狀況尚屬合憲，但四年後認為現狀已有不同，因此特別提出不同意見，特別是涉及人民尊嚴與生存如此廣泛而重要的議題，不能用民主原則一筆帶過。

大法官草野耕一（律師出身）提出協同意見意見，原則上與三浦大法官雷同，只是進一步具體詳細說明性別二元隔離場所使用原則與重建手術之間欠缺合理關聯性。

大法官宇賀克也（學者出身）提出協同意見，也與三浦大法官相近，只是補充德國聯邦憲法法院及歐洲人權法院相關見解，同時也認為最高裁判所應自為判決。

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日本最高裁判所這個判決的重要性與象徵意義，重要的是願意召開大法庭公開審理，而且十五位大法官難得全體無異議一致作出判決認定系爭規定違憲，同時才四年多就變更同院第二小法庭判決見解，可見目前最高裁判所在新院長戸倉三郎大法官上任（去年（2022年）6月24日始由大法官兼任院長）後，似乎有一些新氣象。

面對日本作為七大工業國中唯一尚未立法保障同性伴侶婚姻平等權的國家，這個判決是否為日本同性伴侶透過司法途徑爭取婚姻平等保障打開一扇窗？還是只是因應特例法既有規定，對於性別認同不一致之人權利保障，在多年社會運作及立法者也有修法開放限制下順水推舟？相較於全盤變動日本民法，甚至是在立法空白的情形下加以介入承認同性伴侶享有與異性伴侶平等結婚權利，兩者難度是否相同？這些問題，看起來不久之後，最高裁判所應該就會有明確答案了。