Maurice's barbaric YAWP

摘要
隨著一九九九年元旦「歐元」(Euro)正式運作後，歐洲整合的腳步又向前邁進一步。當全世界正關注於歐洲的政經情勢發展的同時，於一九九八年十一月四日歐洲人權法院亦完成改組，預料將對歐洲人權保障發生莫大的影響。其中，同性戀者的權益保障在歐洲的發展與成就亦值得台灣同性戀平權運動借鏡。有鑑於此，本文大致介紹歐洲人權公約的相關規定，嘗試透過歐洲人權法院適用公約的見解，以及歐洲同性戀者平權運動的現況，提出對台灣同性戀者平權運動的一些看法。研究發現，人權法院基本上承認同性戀者相關私人生活等隱私權的保障，但是在家庭生活與結婚權等同性婚姻議題上，人權法院的態度則較為保守；而公約「禁止歧視」的規定，受限於條文結構，因此法院援用的比例不高。惟，透過「國際同性戀者協會」多年的發展與努力，歐洲同性戀者人權整體保障上已獲得各會員國的重視，同時也漸漸影響人權法院處理同性戀者平權議題的態度。本文從歐洲同性戀者平權運動的經驗，認為台灣同性戀平權運動未來應朝向「組織化」、「持續化」、「議題化」與「司法化」等方向努力，同時提出若干具體措施，期能為本土同性戀平權運動有所助益。


關鍵詞：同性戀；隱私權；平等權；同性婚姻；歐洲人權公約。

目次

一、前言
二、同性戀平權運動的「舊大陸」：歐洲經驗
三、私人與家庭生活尊重的權利
（一）私人生活保障
（二）家庭生活保障
四、禁止歧視
（一）適用範圍及其限制
（二）合理審查基準
（三）「比例原則」審查基準
（四）小結：「歐洲共識」下「判斷餘地」的變化
五、其他人權條款保障
（一）思想、意識及宗教自由
（二）表意、集會、結社自由
（三）免於拷打、非人道對待與酷刑之保障
六、回顧與前瞻
（一）歐洲人權公約的實施評估與其他保障途徑
（二）歐洲同性戀者平權運動的新發展
（三）台灣同性戀者平權運動的展望
七、結語
後記
附錄
附錄一：同性戀者權利保障議題一覽表
附錄二：歐洲各國同性戀者法律地位一覽表



論歐洲人權公約對同性戀者之保障
—以公約條款為中心

And alien tears will fill for him
Pity’s long-broken urn,
For his mourners will be outcast men,
And outcast always mourn.[1]

一、前言

歐洲同性戀者的人權保障及其平權運動的發展，於我國向來不為人所知。法律層面的討論，一般連人權整體論述即為不多，何況同性戀者的人權；而相較法律甚多之其他社會學或所謂「酷兒」論述，美國的發展引介則佔據了絕大部份。然而，歐洲是全球最早立法保障同性伴侶關係的地區，一九九八年年底荷蘭通過立法將成為全球第一個合法承認同性「婚姻」的國家；其他如同性性行為的保障、同性戀者的工作權等其他權利保障（有關歐洲同性戀者權利保障議題，詳見【附錄一】），歐洲均有較諸美國不遑多讓的前進司法見解，以及蓬勃的平權運動經驗，相信歐洲同性戀者人權保障的現狀介紹，對我國同性戀者平權運動亦有助益。對於台灣同性戀者平權運動的發展，仍停留於文學、藝術、社會或酷兒政治論述等「非法律」層次的努力，筆者曾經感到不解；而普遍存在的同性戀者不公平與歧視待遇的社會現象，法律論述卻始終處於一個「局外人」的地位，更令人感到意外。當論者稱全球人權「同性戀者化」[2] 的同時，台灣關心人權（包括同性戀人權）者，其應如何定位法律在台灣平權運動的角色，同時，台灣在全球人權保障體系又應如何自我定位，則係本文亟欲探討的課題。

本文以下將鳥瞰人權法院相關案例，[3]並配合歐洲人權公約中相關條文，期以建立歐洲同性戀者人權保障的整體概念，重要案例逐案分析則另文為之，合先敘明。

二、同性戀平權運動的「舊大陸」︰歐洲經驗

美國同性戀者平權運動的發展與成就，向來為各國同性戀者平權運動組織效法與努力的目標，然而隨著歐洲逐漸透過經濟整合，經濟力量已漸漸與美國相抗衡，未來歐洲在政治整合方面，必然隨著經濟而加速成為全球焦點。實際上，歐洲作為世界許多重要理念的起源地，就西方文明而言，歐洲無疑佔有相當重要的地位。以人權概念而言，「天賦人權」、「平等自由」等吾人耳熟能詳的概念，均源自歐洲思想家。就同性戀的歷史發展，「同性戀」該名詞亦為十九世紀奧國醫學家所創造，[4]對於同性戀的形成原因，亦早在十九世紀中葉，德國醫學家便已著手從事研究。[5]甚至有認為全世界最早的同性戀者解放運動於德國威瑪時期即已出現。[6] 因此，歐洲許多同性戀者的研究與歷史發展，於今日全球同性戀研究與平權運動，應該有其特殊地位。

其次，歐洲大陸為兩次世界大戰實際發生的地方，由於戰爭所帶來的人權迫害經驗，使得歐洲於第二次世界大戰結束之後，於透過經濟整合成立「歐洲經濟共同體」()的同時，亦簽訂「歐洲人權公約」(European Convention for the Human Rights and Fundamental Freedoms, 1950)，並成立「歐洲人權委員會」(European Commission of Human Rights)（以下簡稱「人權委員會」）與「歐洲人權法院」(European Court of Human Rights)（以下簡稱「人權法院」），職司人權保障暨歐洲人權公約的維護。[7] 同時，於歐洲經濟共同體相關條約之下，亦成立「歐洲共同體法院」(European Court of Justice)（以下簡稱「歐體法院」），則為確保各會員國履行共同體條約相關規範的專屬機構。因此，歐洲關於人權保障的司法機關可謂相當完善。

關於人權法院與歐體法院兩套制度如何協調暫且不論，不過，在人權法院之外，歐體法院對於同性戀者的權利亦值得加以研究。原因是，同性戀者權利保障通常遭遇保守人士以道德等理由加以反對，由於歐體法院是為確保共同體條約確實履行，相當程度上著眼於經濟上的考量，[8] 易言之，道德價值等容易與政治價值等相衝突而不易解決，然條約精神所強調的經濟整合，卻使得同性戀者在這方面的「經濟人權」，透過歐體法院強勢的作風之下，反而較人權法院獲得更多的保障。例如同性戀者的工作權的保障[9]、居住遷徙的自由[10]、入出境及移民等相關方面（涉及人力的流動），歐體法院均以經濟考量而加以保障，惟，一旦涉及較敏感的議題，例如同性婚姻是否承認等，雖然同性戀者一般係以直接主張相關經濟人權，間接要求法院承認如同性婚姻的效力，例如配偶於工作上的補助或附帶津貼與利益，該工作權保障的前提，卻是同性婚姻是否合法有效成立，因此，遇此情形，歐體法院的態度則轉為保守。[11] 加上同性戀者因為在第二次世界大戰中，同時遭受德國納粹的殘殺、迫害，[12]歐洲同性戀者人權相關案件早在人權法院成立不久即已提出審理，案件的類型與人權法院見解均不亞於美國，就比較法而言，歐洲人權法院的案例研究亦有其價值。[13]

雖然歐洲存在著複雜的文化背景與國家政治現實，國家與民族之間就人民權利的保障，其實存在著相當大的歧異，造成人權法院在審理相關案件時，不得不考量各國情形而對於人權保障有所保留，同性戀者的人權保障更是如此。亦因為歐洲經濟共同體的成立，甚至歐洲聯盟(European Union)的形成，學者認為在歐洲普遍存在的「民族主義」(nationalism)，已漸漸由「歐洲中心主義」(eurocentrism)所取代。[14] 所謂「歐洲中心主義」，係指歐洲各國國家認同逐漸消失在以「歐洲國」的核心概念之下，所謂的「民族國家」的政治認同，轉而係歐洲整合下的「歐洲民族」概念下的「國家」。歐洲各國的人民亦漸漸以「歐洲公民」(citizen of union)自居，[15] 因此，不同國家的文化背景，對於歐洲人權發展趨勢的影響必然降低。這種趨勢在經濟層面與法律體系上均獲得印證。實際上，歐洲人權法院的判決對於各國內國法律的影響相當薄弱，但是，如同本文之後的分析，歐洲人權法院對於同性戀者人權保障的見解，得在相關案件的被告國家獲得實踐，修正相關限制同性戀者人權的法律，例如愛爾蘭與英國等，原因是，這些國家認識到作為「歐洲」的一份子，確實考慮與歐洲其他國家的關係，將人權保障視為國家進步、並駕於其他各國的一種象徵。[16]

此外，歐洲經濟整合亦有助於同性戀者平權運動的發展。經濟整合之下的歐洲是一個「跨國資本主義社會」(transnational capitalist society)，歐洲的都市化與資本集中化，均有助於同性戀者組織的形成與力量的聚集，以及同性戀者的自我認同等等，[17]均有必要對歐洲未來的發展加以關注。以下擬就歐洲人權公約對同性戀者權利保障議題，較常為人直接且經常援引的相關條文，以及人權法院相關判決加以說明。惟該公約條文整體架構及其他相關議題，本文則不另詳細說明。

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[1] 英國大文豪Oscar Wilde的墓誌銘。

[2] See, Leslie J. Moran, The Homosexualization of Human Rights, in UNDERSTANDING HUMAN RIGHTS 313-335 (1996)(Conor Gearty & Adam Tomkins, ed.).

[3] 鑑於國內無法取得判決原本，本文所援引之判決，均摘自歐洲人權法院官方網站：http://www.echr.coe.int。

[4] Károly Mária Kertbeny (1842-1882)，原名Karl Maria Benkert。

[5] Magnus Hirschfeld (1868-1935)。

[6] See SIMAN LEVAY, QUEER SCIENCE: THE USE AND ABUSE OF RESEARCH INTO HOMOSEXUALITY 11-40 (1996).

[7] 參見鄧衍森，歐洲人權公約的法制化發展，月旦法學雜誌，第四十四期，頁二十二至三十四（一九九九年元月）。

[8] 有關歐體法院的運作及其影響，參照王玉葉，歐洲法院與歐洲統合，收於沈玄池、洪德欽主編，歐洲聯盟：理論與政策，頁八十七至一二二（一九九八年）。

[9] 相關案件分析，see Lammy Betten, Rights in the Workplace, in HOMOSEXUALITY: A EUROPEAN COMMUNITY ISSUE, ESSAYS ON LESBIANS AND GAY RIGHTS IN EUROPEAN LAW AND POLICY 337-359 (Kees Waaldijk & Andrew Clapham eds., 1993)[hereinafter HOMOSEXUALITY].

[10] 相關案件分析，see Hans Ulrich Jessurun D’Oliveria, Lesbians and Gays and the Freedom of Movement of Persons, in HOMOSEXUALITY 291-316.

[11] See Lisa Jacqueline Grant v. South-West Trains Ltd., Case C-249/96, 1 C.M.L.R. 993 (Feb. 17, 1998); Regina, Smith, and Perez v. U.K., Case C-167/97 (9 Feb., 1999); Tim Connor, Community Discrimination Law: No Right to Equal Treatment in Employment in Respect of Sex Partner, 23 E. L. REV. 378 (1998).

[12] See e.g. R. Plant, THE PINK TRIANGLE: THE NAZI WAR AGAINST HOMOSEXUALS (1986); G. GRAU, HIDDEN HOLOCAUST? GAY AND LESBIAN PERSECUTION IN GERMANY 1933-45 (P. Camiller tans., 1995).

[13] 另外一方面，人權公約原先設計的案件審理程序，即任何聲請案均需先行經由人權委員會審查篩選，卻出現審理程序冗長的問題，亦在公約之第十一議定書(Protocol 11)廢除人權委員會後，自一九九八年十一月一日起，全由人權法院審理相關案件。經第十一議定書增補後之人權公約第十九條英文原文如下：”To ensure the observance of the engagements undertaken by the High Contracting Parties in the Convention and the protocols thereto, there shall be set up a European Court of Human Rights, hereinafter referred to as ‘the Court’. It shall function on a permanent basis.” 有關第十一議定書對人權公約的影響，see Henry G. Schermers, The Eleven Protocol to the European Convention on Human Rights, 19 E. L. REV. 367 (1994).

[14] See CARL F. STYCHIN, A NATION BY RIGHTS: NATIONAL CULTURES, SEXUAL IDENITY POLITICS AND THE DISCOURSE OF RIGHTS 113-44 (1998).

[15] Id., 123.

[16] Id., 137-38.

[17] 例如Posner以搜尋成本(search cost)與都市化(urbanization)等解釋為什麼同性戀者大多集中於每一個國家的大城市裡。所謂搜尋成本指的是同性戀者找到其他同性戀者的成本。同性戀者集中在一起大幅降低彼此搜尋的成本，亦有助於尋找彼此適合的伴侶，同時，在都市裡也較不容易被查出同性戀的身分，而且都市的資本主義影響也普遍對於同性戀者接受度較高，see RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 119-133 (1992). 既使同性戀者聚集的都市人口停止成長，也會因為異性戀者「性」的利益喪失，其搬遷的速率相對於同性戀者較高，導致同性戀者聚集的大都市人口通常出現停滯的現象，see Richard A. posner, Economics and the Social Construction of Homosexuality, in OVERCOMING LAW 553 (1995). 有關Posner的性經濟理論，參見郭銘禮，性、法律與經濟分析：從Posner的性經濟理論探討台灣之性管制問題（國立政治大學法律學研究所碩士論文，一九九八年五月）。有關同性戀議題的經濟分析，可詳見拙著，同性戀者權利平等保障之憲法基礎，頁八十四以下（國立政治大學法律學研究所碩士論文，一九九九年九月）。