Maurice's barbaric YAWP

三、私人與家庭生活尊重的權利

簡目

（一）私人生活保障
1. 保障範圍
2. 侵害類型與干涉程度
3. 審查基準
4. 管制與干涉的必要性判斷
（二）家庭生活保障
1. 家庭關係
2.同性婚姻
（三）小結


對於歐洲同性戀者爭取權利保障而言，公約第八條第一項通常為其主張權利的最主要論據之一。該項規定：「任何人均有主張其私人與家庭生活、居住與通訊應受尊重之權利。」。[18] 此係因為性傾向歧視或同性戀者的權利侵害，一般為干涉其同性間性傾向與性行為的選擇，即同性性行為、同性婚姻或伴侶關係、同性親子關係等均構成「私人生活與家庭生活」的核心範圍。按照人權法院歷來案件比例分析，截至一九八○年初期，同性戀者較為集中主張其公約第八條第一項所保障「私人生活」受到非法侵害，最多為私人間合意同性性行為的刑法處罰規定與合法性行為的同意年齡(age of consent)的差別規定。近來，同性戀者則漸漸將注意力集中於同性婚姻的保障，而主張同條項對於「家庭生活」的保障與第十二條「結婚權」的適用。

（一）私人生活保障

一般認為構成公約第八條私人生活侵害的要件有三：第一，系爭法律或決定必須影響個人私人生活的相關自由或行動；第二，必須是國家公權力侵害人民私人生活；第三，該項干涉並無同條第二項所規定的合理限制。[19] 通常當原告主張其私人生活遭受侵害時，該侵害並非公權力積極介入，而係消極不與提供適當措施以保障人民的私人生活，人權委員會與人權法院一般即審查權利侵害是否合理，有無公約第八條第二項之正當事由。此外，公約第八條第一項規定「尊重」人民私人生活或家庭生活，是否即賦予會員國積極作為的義務？違反作為義務是否與同條第二項相符合？仍有待人權法院日後加以闡明。惟，於涉及性傾向歧視或侵害同性戀者私人及家庭生活的相關案件上，顯然地均為國家公權力積極侵害而非消極不作為，即作為義務之違反。

1. 保障範圍

對於同性戀者主張性傾向歧視與第八條之規定時，第一個爭議便是：何謂「私人生活」？不過，既使於一九五○至六○年代關於男性之間同性性行為的禁止規定，係公約第八條第二項所稱必要者，仍可因此推定，同性性行為確實是同條第一項私人生活所保障的範圍之內。此項推定，於一九七五年關於合法性行為同意年齡之X v. Germany一案[20] 中，人權委員會即認為：「一個人的性生活，無疑的是其私人生活的一部份，而且是重要的保障面向。」於涉及同性性行為刑事處罰是否違反人權保障之Dudgeon v. U.K.一案[21] 中，人權委員會亦認為，「私人間合意的性行為確實為私人生活的範圍。」人權法院亦接受人權委員會的意見而認為，「原告的私人生活當然包括其性生活，為本案所關注私人生活最親密的面向。」本案多數意見因此反駁Walsh法官的不同意見，其認為，「第八條第一項所稱私人或家庭生活的保障，其「類推解釋」(ejusdem generis)仍必須是為追求家庭生活隱私的一切行為，但是同性戀性行為很難認為係追求任何家庭生活而非本條（第八條）保障範圍之內。」該案中，人權委員會進一步認為，「任何個人性別或性傾向認同的假設與確認選擇，均受公約第八條第一項之保障，同性戀伴侶關係亦同。」

有兩個原因可以解釋人權委員會與人權法院為什麼就私人生活概念予以廣義解釋。第一，第一項規範範圍的認定通常被認為具有第二項規定的「過濾功能」(screening function)。簡言之，透過限縮第一項概念適用，法院一般即不須就第二項加以適用；但難處即在於第二項是否有正當理由干涉人民私人生活，換言之，法院最後審查的重點在於，被告政府所為權利限制是否合理，自無礙於將私人生活概念予以放寬。觀察歐洲人權法院此項態度，顯然與美國法院嚴格定性權利不同。[22]當然，一旦原告在嚴格權利定性主張為法院接受之後，法院對於政府所提出的正當理由審查即更加嚴格，藉以確保當事人的權利得獲保障，雖然亦有例外存在。因此，除非原告主張能同時構成法院審查公約第八條所為之要件，否則仍難認為符合規範範圍即應受權利保障。

第二個理由是，不管同性性行為或同性伴侶關係互動關係，本質上或其行為地點確實為其私人生活範圍。不過，主張性傾向歧視的案例中，亦有被認為非私人生活的保障範圍。於涉及同性性交易（娼妓）的刑事處罰規定之F. v. Switzerland一案[23] 中，人權委員會即不認為性交易屬於私人生活的一部份，而應受公約所保障。有論者認為，同樣屬於性行為，何以附加有報酬或廣告即認為並非侵害人民的私人生活，即不進而討論其限制的合理性？[24] 又，於Dudgeon一案中，原告亦主張北愛爾蘭習慣法上違反公序良俗或公然猥褻，處以刑事處罰之規定，認為該「習慣法規定將導致涉及同性戀者其他公共生活活動的相關法律均予以入罪化，同時使得同性戀者的法律地位陷入不確定。」被告政府在此案中亦主張原告權利並無遭受任何侵害，此點則為人權委員會所接受，公共領域的限制是否即影響原告私人生活需要原告進一步舉證。

2. 侵害類型與干涉程度

幾乎所有涉及同性性行為的刑事處罰與合法性行為同意年齡的案件，人權法院一般均認為係構成第八條第一項所謂「干涉」，當原告因為從事同性性行為遭到起訴、判刑時，當然構成干涉，但是，於某些案件因為被告國家空有規定卻從未實行並起訴任何人，此時是否仍構成干涉？前述Dudgeon一案，係首宗無任何人遭到起訴而主張違反公約禁止之性傾向歧視之案件，不過當事人確實即將遭到起訴，以訴訟程序而言，原告此時是否具備「當事人適格」之訴訟要件？[25]

Dudgeon該案事實係，警察人員持搜索狀進入原告家中檢查是否藏有毒品，其間警察同時搜索到原告一些私人信件，原告因而遭警察帶至警察局裡詢問四個半小時，最後被無罪飭回。事實上，原告私人生活看似無任何干涉存在。人權委員會於本案中則明白認為，「只要有任何禁止男性間同性性行為之法律存在，即意味當事人得依據公約第二十五條提起訴訟。此係因為系爭法律確實影響當事人的私人生活而構成干涉，易言之，該法律將造成當事人隨時處於遭到起訴危險的緊張情緒當中。」[26] 委員會進一步強調，法律一但做出刑事處罰之規定，即意味該行為係非法的，同時造成一種污名化的現象。人權法院就此接受委員會的看法，認定「系爭法律將持續影響當事人避免從事同性性行為而干涉其私人生活。」換言之，於此存在類似言論自由限制上所謂「寒蟬效應」(chilling effect)。法院在此並未採納被告提出之抗辯（即實際上並未實行，亦無起訴的可能性）。本案中，九名法官有三名法官針對此點提出不同意見，足見其爭議之大。

於Norris v. Ireland一案[27] 中，當事人根本未從事同性性行為亦未遭起訴，原告單純主張愛爾蘭相關刑法規定違反公約第八條之規定。因此，被告愛爾蘭政府強烈主張原告不構成公約第二十五條之起訴要件，即當事人不適格，亦無任何干涉其私人生活，應該在程序上予以駁回。人權法院仍援引Dudgeon的判決先例，認為此時仍有當事人適格，「是否構成干涉並非取決於客觀上警察機關有無進行調查的事實」。同樣地，本案主審十四名法官中有六名法官提出不同意見，認為Dudgeon一案最少有警察行為存在，本案根本沒有，單純害怕起訴的情緒並不足以構成當事人適格。於Modinos v. Cyprus一案[28] 中，檢察官所為「不起訴處分」亦為主審九名法官中八名法官認為已構成干涉。人權法院認為，只要相關處罰規定仍然存在，檢察官即可能隨時因為證據充足與否改變其不起訴處分的政策，警察的調查行為與個人遭起訴將隨時發生。本案中代表賽普勒斯的法官則認為系爭法律已經修正而提出不同意見。[29]

此後類似案件，委員會或人權法院均持相同見解。不過，於Johnson v. U.K.一案[30] 中，人權法院則有不同見解。警察機關於凌晨二時臨檢一處舞會場所，逮捕包括原告在內三十八名客人，警察並將原告帶回警察局訊問其是否為同性戀者，並留置原告至隔日至中午始為釋放。此次行動中並無任何人遭起訴。但經由媒體大肆報導，導致原告面臨遭解雇的命運。原告因而主張，英國刑法[31] 限制合法同性性行為的年齡須滿二十一歲，以及不得有兩人以上同時進行同性性行為，係干涉其私人與家庭生活，既使其為自願仍將面臨遭到起訴的威脅。本案中，人權委員會則不認為英國相關法律係「持續」或「直接」影響原告的私人生活，即無干涉存在。委員會認為，原告並未主張其確實曾經或希望與未滿二十一歲之男性從事同性性行為或「群交」(group sex)。人權法院雖然於本案中提出此一要件，但實際上與前述判決先例並無違背，僅要求當事人必須提出此項主張而已。[32]

由前述案例可得出構成干涉的情形有：一、原告就其受限制的行為享有持續利益；或二、該項限制的實行確實已經影響原告權利；或三、原告有合理懷疑該項限制的實行將侵害其權利。如前述Johnson一案中，原告雖然確實有權利限制的事實，但是已經踰越其六個月的起訴時間而不予審理。但是本案原告主張的爭點在於，身為一名同性戀者，其暴露於隨時將遭警察機關因為其違法行為而起訴的危險當中，既使該項行為係於個人家中進行，其行為就其個人仍有有利益存在。吾人認為，人權委員會過分限縮干涉的範圍並不必要，重點仍應於理由的審查。[33] 因此，於法律無明確限制或處罰同性性行為的情形下，原告主張其私人生活限制構成「干涉」將更加困難。甚至，所謂「干涉」有時係拒絕同性戀者相關利益，即於此為「差別待遇」的結果雖未構成干涉，卻導致同性戀者喪失權利。於Simpson v. U.K.一案[34] 中，一名女同性戀者被迫於其伴侶死亡後無法繼續申請住宅，委員會即認為本案中並無干涉其私人生活，反而是「尊重」其私人生活：「不受干擾的生活」(living alone)。於Kerkhoven v. The Netherlands一案[35] 中，委員會亦認為拒絕一名女同性戀者申請就其伴侶經由人工受精的子女之監護權，並非干涉其私人生活。

此外，於涉及同性伴侶移民申請的相關案件上，委員會認為其伴侶關係確實為私人生活的範圍，但是被告政府將非法入境的外國人驅逐出境，則非干涉其私人生活。於X and Y v. U.K.一案[36] 中，一名馬來西亞人即被驅逐出境，委員會認為其與英國籍伴侶兩人均有專業背景，並非於英國一起生活不可，其伴侶關係又不為英國政府所承認，因此判定並無干涉其生活。其他如W.J. and D.P. v. U.K.案[37] 、C. and L.M. v. U.K.案[38] 及B. v. U.K.案[39] 等均係不同國籍同性伴侶遭拒絕入境，而委員會相當堅持，除非於特殊例外的情形之下，否則，移民條件及其限制應由各該國家自行認定。吾人以為，法院將「干涉」解釋為一種「積極介入」，但是公約第八條第一項顯然含有課予「積極提供保障」的意義，既使「消極介入」仍應構成所謂「干涉」。但是一旦主張政府有積極提供義務時，即無法避免與公約第十四條所保障「平等對待」相連結。如人權法院於Abdulaziz v. U.K.一案[40] 指出，「公約第十四條所謂『歧視』，係指任何個人或團體被不合理的差別待遇，既使公約並無明文須提供更適當的保障。」。

3. 審查基準

如前述，公約第八條第一項之權利若係積極干涉而非消極違反作為義務的話，人權法院才會進一步審查同條第二項干涉是否具有第三項所定理由。第三項規定的要件有：[41]第一，系爭權利干涉行為必須有法律依據(in accordance with the law)；第二，必須是為追求該條第二項所明文列舉的「合法」利益或目的；第三，而該項干涉必須是為達成該目的，於「一個民主社會中所必要」(necessary in a democratic society)者。原則上，人權法院對此審查大概類似美國聯邦最高法院建立的「合理審查基準」(rational basis or rationality review)[42]，當然，在第一個要件上，被告政府通常多少都一定會有法律依據，同時合法目的亦容易滿足，例如最常見的便是「維護道德」與「保障他人權利」。因此，最後審查仍以是否構成「必要」而為人權法院的重點。

在同性戀者私人生活的保障相關案件上，人權法院的態度並不一致，或以「合理必要」即可，或例外認為，該項同性戀者的權利干涉，必須追求一個「急迫的社會需要」(pressing social needs)，同時，該合法目的與達成手段間必須是合乎「比例原則」的，但是人權法院又對於政府干涉行為是否合比例給予其廣泛的空間。表面上，因為容許政府有一定的「判斷餘地」(margin of appreciation)，審查密度與合理審查並無不同，但是人權法院同時認為該裁量空間應隨著追求目的與權利干涉行為的本質而加以調整。例如於Dudgeon與Norris等案中，人權法院即以較嚴格的審查基準為之，一方面要求必須有特別嚴重的理由而為干涉行為，另一方面不因為「維護道德」之必要性較寬鬆，而准許被告政府有較大的裁量空間即為恣意(unfettered discretion)。於審查Dudgeon一案中，人權法院則再次強調，英國政府透過合法性行為同意年齡以維護道德，兩者雖然相關(relevant)但並不充分(sufficient)。第一，歐洲各國普遍均已不再禁止男性同性性行為，加上北愛爾蘭相關法律早已不再執行，既然沒有急迫的社會需要，對該行為繼續處罰即非合法正當理由。人權法院更以「絕對」禁止該行為對於達成被告所提出的合法理由，兩者之間並不合乎比例原則。人權法院認為，單純為維持一般人對於同性性行為不道德的「感覺」，即就該行為人予以刑罰，顯然對同性戀者過分苛刻。因此，比例原則的審查在之後同性戀者相關案件上，均為人權法院所加以援用，包括於審查公約第十四條有無歧視存在之相關案件上。[43]

4. 管制與干涉的必要性判斷

歐洲對於同性性行為的管制一般有刑法上明文處罰及合法性行為同意年齡的差別規定。後者甚至明顯為性傾向歧視而與公約第十四條有密切關係。

歐洲各國早期刑法中普遍存在處罰同性性行為之規定。[44] 對於性行為的管制不但是涉及人民基本權利的侵害與否，一個更重要的意義在於管制是否有效：即涉及管制性行為的社會成本與「有效管制」的成本。人權法院的見解，實際上對於會員國並無強烈的直接拘束力，然而歐洲各國卻漸漸修改刑法處罰同性性行為之規定，美其名係接受人權法院維護人權的見解，實際上卻是，如此性管制的法律是無效的。大部分的性犯罪，在理論與實際上，一般係沒有被害人的，但是並不表示該犯罪並無損害，而是被害人無法辨識、不願或不能成為指控的證人。另一方面，管制同性性行為的法律技術其實過於原始，反而無法捉到所謂的「犯人」。以犯罪者的處罰成本而言，係處罰的可能性與嚴厲性的綜合，處罰的低可能性其實已抵消提高刑度的作用。[45] 加上人權保障的意識日漸增高，歐洲對於同性性行為的處罰自然只剩價值不高的嚇阻作用，各國自然加以修正，尚可圖維護人權之名。

不過，對於同性性行為的處罰，除非完全不執行，否則刑罰在某程度上仍然降低同性戀者「活動」（非「性傾向」）的總數。換言之，刑法提高了同性戀者尋求伴侶的「搜尋成本」，將使同性戀者的活動轉而地下化。因此，除非係為減少同性戀者的社會活動，否則保留刑罰徒將造成執行機關的恣意而導致執行上的「歧視」，而歧視似乎是性行為管制在執行上的本質！而此亦可解釋人權法院放寬當事人適格即權利干涉的原因。

另外，有關合法性行為同意年齡之限制，除了沒有「近親相姦」(incest)的同意年齡之外，即亂倫於任何年齡均為非法，其他性行為均有同意年齡，當然此項規定有許多爭議，包括如何劃定年齡限制是最大的問題。不過，如同同性是否適用強姦之處罰規定，[46] 重點在於法律為此項限制，目的在於避免「強制」或「非自願」的性行為發生，同時避免造成權力濫用（成年人通常較青少年有較多的權力與資源）。因此，於同性戀者與異性戀者之間針對同意年齡而為差別待遇是不合理的，因為不論是同性性行為或異性性行為，都有可能發生非自願性行為或權力濫用。社會應該教導青少年學習如何保護自己，提供必要而充分的關於「性」的資訊，而非一昧以「家長主義」限制同意年齡。當一個社會越自由開放，青少年獲得更多的自我保護的知識，同意年齡只有漸漸降低的可能性。[47]

（二）家庭生活保障

1. 家庭關係

同性戀者與家庭生活保障相關議題不僅為結婚權而已，尚包括組織家庭、姓名權（冠姓）、移民、對子女（同性伴侶異性戀婚姻下之子女）之監護權、探望權、撫養權、是否得領養子女、女同性戀者是否得透過人工受精與代理孕母等方式取得子女等。其間均可能因為同性戀者與異性戀者有無相同權利或權利有無差別對待等，而與公約第十四條禁止歧視之保障相關連。[48]

一般同性戀者於主張其性傾向歧視時即認為，拒絕其同性婚姻法律上效力，即干涉其家庭生活而違反公約第八條第一項之規定。不同於前者私人生活範圍的界定，人權委員會或人權法院就家庭生活的範圍認定較之為嚴格，而認為拒絕承認同性婚姻關係之法律地位並非干涉其家庭生活。於X and Y v. U.K.一案[49] 中，人權委員會即認為，「雖然現代對於同性戀的態度有所轉變，但是同性婚姻關係仍非公約第八條第一項所保障家庭生活的範圍。」不過於本案中，委員會並無提出任何理由說明，為何同性婚姻關係非「家庭生活」，既使委員會認為同性婚姻關係並非單純兩個男性或女性「固定的同性性關係」。於W.J. and D.P. v. U.K.一案[50] 中人權法院亦持相同見解，不過法院認為同性婚姻仍係「私人關係」的保障範圍。本案中，人權法院接受委員會的見解認為，拒絕承認同性婚姻的法律效力確實干涉其私人生活，但仍然難以將同性婚姻關係擴張解釋為「家庭關係」。委員會的見解係公約第八條第一項所保障的私人生活與家庭生活是「相互排斥」(Mutually exclusive)而不交疊(overlap)。人權法院於Dudgeon一案審理禁止男性間同性性行為時即舉出，此項性行為之禁止並非僅限於同性婚姻關係內之性行為，因此，關於同性婚姻外之性行為亦可能非家庭生活所保障之範圍。

於Kerkhoven v. The Netherlands一案[51] 中，人權委員會就此見解則有所改變。本案係少數涉及有子女的同性伴侶關係是否受保障之案子，同時也是人權法院首次審理同性伴侶關係下，同性伴侶就其子女是否得主張「親權」差別待遇。本案中同性伴侶因為有子女，因此委員會很難再稱其伴侶關係並非「家庭生活」。因此，委員會認為，公約第八條第一項應該同時保障「合法」及「非法」婚姻關係成立下之家庭生活，例如本案中原告係一對女同性戀者透過精子捐贈而有小孩，雖然其伴侶關係不受法律承認，其已構成「事實上」之家庭生活，仍應受到公約第八條同等保障。法院在此係以婚姻關係認定家庭關係是否合法，惟異性戀未婚伴侶透過相同方式養育小孩，是否亦為非法婚姻關係下的家庭生活？本案同時存在著歐洲許多國家既使承認同性伴侶關係「準婚姻效力」，於相關子女領養或親權行使仍有相當限制則屬另一層次的問題。即便如此，法院仍然認為同性伴侶關係並非公約第八條第一項所保障之家庭生活，但是人權委員會已經意識到此問題，於本案旁論中，委員會提出未來必須考慮個案中拒絕承認同性婚姻效力是否干涉其家庭生活。委員會強調相關法律仍不得禁止本案原告共同生活並組織家庭生活，換言之，若當事人已經事實上有家庭生活，拒絕承認其同性婚姻之法律效力即非「積極」干涉其家庭生活，如前述，此時即為公約第八條第一項是否保障不受「消極干涉」。同時，本案中同性伴侶的子女於其生母死亡或伴侶關係解消時，將有親權爭議出現，委員會尚不認為此時公約第八條應賦予締約國積極義務，以承認同性伴侶其中一人對該子女的親權，但問題將更形複雜。[52]

2.同性婚姻

公約第十二條規定：「適婚年齡之男女均有依據其內國法結婚與組織家庭之權利。」[53]公約修正第七號議定書第五條規定：「配偶於婚姻成立、持續與解消期間，其權利與私法規範關係均為平等。但本條規定不得禁止各會員國基於子女利益採取必要之措施。」[54]迄今尚無任何同性戀者主張，拒絕承認同性婚姻係違反公約第十二條之規定，而人權委員會或人權法院亦未接受任何相關案件。不過，於其他相關案件中似乎可以推知，人權委員會或人權法院對於同性婚姻的合法性與適用公約第十二條之態度。於Cossey v. U.K.一案[55] 中，涉及一名生物性別（或「染色體性別」(chromosomally sex)）上為男性的變性人[56] （外觀上已為女性）主張：英國禁止變性人結婚的相關法律違反公約第十二條之規定。人權法院之多數意見於本案中強調，「公約第十二條保障結婚權的意旨，應解釋為適用於傳統異性戀之婚姻，該條之用語清楚地強調保障該異性戀婚姻係視其為家庭之礎石。」因此，本案中法院駁回原告主張，並認為英國法律之規定與公約第十二條尚無抵觸。人權法院亦指出，雖然歐洲有一些國家係准許變性人結婚，但是「此項發展並不必然即謂傳統婚姻概念有所變更或廢棄。」法院並不認為因而需要就公約第十二條作另外的解釋。

本案Martens法官則提出不同意見認為，禁止一名變性女性與男性結婚已經違反公約第十二條保障結婚權之規定。Martens法官認為審理本案，必須以一種較先進的功能分析來考量第十二條之意義，即需考慮現代生活的實際情況。所謂「生育能力」或「陰道性交」均非婚姻所必要。但是其認為，公約第十二條之規定亦非適用於同性婚姻，因為公約已經明文規定「男性」與「女性」，顯然明白表示所謂「婚姻」是兩個不同性別的結合，因此於Cossey案中，原告既然已經變性成為女性，實際上其與另一名男性結婚及成立「異性戀婚姻」，亦即受公約第十二條之保障。[57]此項見解同時為歐洲各國內國法院所接受。例如，於Cossey案做出三個星期後，荷蘭最高法院亦審理一對女同性戀者訴請結婚的案子，便是援引歐洲人權法院於Rees v. U.K.一案[58] 中對於公約第十二條的解釋，因此判定目前原告（女同性戀者）無法與其他異性戀者享有「結婚」的權利，與公約第十二條及第十四條之規定尚無抵觸。德國聯邦憲法法院亦援引Rees案而駁回同性戀者主張，認為將同性伴侶排除於德國基本法對於婚姻的保障之外，並無違反公約相關規定。[59] 但是，前述兩個案件均為上訴於歐洲人權法院。

於C. and L.M. v. U.K.一案[60] 中，原告係兩名英國與澳洲籍之女同性戀者，其中澳洲籍之同性伴侶有意將其子女接往英國，成為其「事實上家庭」(de facto family)之一份子，但是限於英國移民法規定，該名澳洲籍同性伴侶及其子女均遭驅逐出境，原告因而主張，英國政府行為已經干涉其基於公約第十二條組織家庭之權利，而此項權利同時排除於結婚權之外，因此基於英國法限制其結婚權同時也干涉其組織家庭之權利。人權委員會於本案中亦援引Rees案認為，澳洲籍女子與其女同性戀伴侶之同居關係並無法適用第十二條之規定。

（三）小結

從以上人權公約相關判決得知，人權法院對於私人暨家庭生活的定義與範圍，相當程度仍以主流社會生活形態—異性戀者—為其立場，使得同性戀者援引公約第八條與第十二條等相關規定，用以主張同性性行為除罪化，與同性婚姻合法化的努力均遭拒絕。究其原因，私人暨家庭生活，即隱私權，本質上屬於消極防禦國家公權力的侵害、介入；同時，人權法院對於適用範圍的現縮，以及過度放寬國家公權力行使的判斷餘地等，均使得同性戀者轉而尋求其他權利主張。然而，歐洲人權公約的規範架構下，即無法單獨主張公約相關禁止歧視（平等權）之規定，如何尋求更有力的論據，以說服人權法院從新認知公約第八條之適用，仍屬當務之急；另一方面，也突顯歐洲人權公約再條文架構上，有予以檢討修正的必要性。


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[18] 以下公約條文中譯文參照繆寄虎，歐洲人權公約總論，輯於中國人權協會主編，人權論文選輯（一九八二年八月）。該條第一項英文原文如下：”Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.”

[19] See ROBERT WINTEMUTE, SEXUAL ORIENTATION AND HUMAN RIGHTS: THE UNITED STATES CONSTITUTION, THE EUROPEAN CONVENTION, AND THE CANADIAN CHARTER 98 (1997)(1st. published 1995).

[20] 3 D.R. 46 (1975).

[21] Ser. B, No. 40, 11(1980).

[22] 即美國法院對於系爭權利的構成要件界定嚴格，易言之，系爭案件所涉及的憲法權利是否為各該憲法條文所適用，例如有無違反平等保障條款、正當法律程序條款等，美國法院於該爭點上較為重視。

[23] 55 D.R. 178(1988)(No. 11680/85).

[24] See WINTEMUTE, supra note 11, 100.

[25].就此，美國聯邦最高法院於審理Bowers v. Hardwick一案亦有此疑問，see e.g. Donald A. Dripps, Bowers v. Hardwick and the Law of Standing: Noncases Make Bad Law, 44 EMORY L. J. 1417 (1995). 關於Hardwick該案評析，詳見拙著，前揭（註十七）論文，頁一二九以下。

[26] Id., 1434-1439.

[27] Ser. A, No. 142 (1988).

[28] Ser. A, No. 259 (1993).

[29] 實際上，賽普勒斯亦有相同事實的案件於人權法院審理中，因此代表法官始有不同意件之提出。

[30] 47 D.R. 72 (1986).

[31] Sexual Offences Act 1956, ss. 12-13; Sexual Offences Act 1967, s. 1. 有關英國法律上同性戀者的地位及歷史，參照周華山、趙文宗，「衣櫃」性史︰香港及英美同志運動，頁一○○以下（一九九五年元月）。歐洲人權法院作出若干有利同性戀者人權的案例，對英國法律體系的影響及其修正，see Nicholas Bamforth, Human Rights, Sexual Orientation and the Social and Legal Impact of Law and Law Reform, in UNDERSTANDING HUMAN RIGHTS, supra note 2, at 293-312 .

[32] See Zukrigl v. Austria, case No. 17279/90 (13 May, 1992); Desmond v. U.K., case No. 9721/82 (7 May, 1984). 於B. v. U.K.，人權法院甚至認為，將原告驅逐至完全禁止同性性行為之賽普勒斯，亦為干涉其私人生活，see 64 D.R. 278, at 283.

[33] See NICHOLAS BAMFORTH, SEXUALITY, MORALS AND JUSTICE: A THEORY OF LESBIAN AND GAY RIGHTS LAW 148-190 (1997).

[34] 47 D.R. 274 (1986).

[35] Case No. 15666/89 (May 19, 1992).

[36] 32 D.R. 220 (1983).

[37] 11 E.H.R.R. 49, case No. 12513/86 (Sept. 11, 1986).

[38] Case No. 14753/89 (Oct. 9, 1985).

[39] 64 D.R. 278 (1990).

[40] Ser. A, No. 95 (1985).

[41] 英文原文如下：”There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

[42] 有關美國聯邦最高法院審查基準之說明，參見法治斌，司法審查中之平等權，國家科學委員會研究彙刊：人文與社會科學，弟六卷第一期，頁三十五以下（一九九六年一月）；廖元豪，美國「種族優惠性差別待遇」(Racial Affirmative Action)合憲性之研究—間論平等原則之真義，東吳法律學報，第九卷第二期，頁一以下（一九九六年六月）。

[43] See e.g. X. v. Germany, 3 D.R. 46 (1975); X. v. U.K., 19 D.R. 66 (1978); Desmond v. U.K., case No. 9721/82 (7 May 1984); Zukrigl v. Austria, case No. 17279/90 (13 May 1992).

[44] See LESLIE J. MORAN, THE HOMOSEXUAL(ITY) OF LAW 91-117 (1995).

[45] 參照郭銘禮，前揭（註十七）論文，頁一一五至一一六。

[46] 日前立法院三讀通過刑法修正案，即引發學者擔心同性戀者將成為刑法的「新受害者」，參照何春蕤，強姦起訴範圍擴大定義、同性戀成了新受害者，中國時報，民國八十八年四月一日，第十五版。

[47] See POSNER, supra note 17, at 402-403. 人權法院於一九九七年Sutherland v. U.K.一案中則再度宣示，英國有關合法性行為同意年齡，係基於「性傾向」所為差別規定，同時違反公約第八條及第十四條之規定，see case No. 25186/94 (1 July, 1997). 有關我國同性性行為與刑法管制的可能議題，參見拙著，前揭（註十七）論文，頁一五四以下。

[48] 有關公約保障家庭生活之議題應同等適用於同性戀者與異性戀者，以及歐洲人權公約的逐條釋義，特別是家庭生活之保障，see FRANCIS G. JACOBS & ROBIN C. A. WHITE, THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS 172-210, 190-92 (2nd. ed., 1996).

[49] Case No. 9369/81, 32 D.R. 220 (1983).

[50] Case No. 12513/86, 11 E.H.R.R. 49 (1983).

[51] Case No. 15666/89 (19 May , 1992).

[52] 於X. v. The Netherlands一案中，法院似乎有意承認同性伴侶某些親權，法院認為精子捐贈者（即小孩生父）於捐贈當時，即應認為放棄其對小孩的親權，亦不得主張其家庭生活受到干涉。See case No. 16944/90 (8 Feb., 1993).

[53] 英文原文如下：”Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.”

[54] 英文原文如下：”Spouses shall enjoy equality of rights and responsibilities of a private law character between them, and in their relations with their children, as to marriage, during marriage and in the event of its dissolution. This Article shall not prevent States from taking such measures as are necessary in the interests of the children.”

[55] Ser. A, No. 184 (1990).

[56] 日前我國有成功由男性變性成為女性者申請換發新身分證獲准，值得注意者係，歐洲有些國家是拒絕此等變性人申請換發新身分或出生證明，人權法院則認為此項行為已違反公約第八條保障其私人生活之規定，see Van Oosterwijck v. Belgium, Ser. A., No. 40 (6 Nov., 1980), 3 E.H.R.R. 557 (1981).

[57] See Rees v. U.K., Ser. A, 106 (1986).

[58] Ser. A, 184 (1990).

[59] 德國聯邦憲法法院認為德國基本法(G.G.)第六條第一項所稱「婚姻」係指「異性婚姻」，see Herr S & Herr W, No. 1 BvR 640/93 (4 Oct., 1993).

[60] (No. 14753/89)(Oct. 9, 1989).