Maurice's barbaric YAWP

四、禁止歧視

簡目

（一）適用範圍及其限制
（二）合理審查基準
（三）「比例原則」審查基準
（四）小結：「歐洲意識」下判斷餘地的變化


「平等原則」與「禁止歧視原則」向來即為國際人權法上一個重要原則之一。歐洲人權公約第十四條規定：「本公約所保障之自由或權利不得基於性別、種族、膚色、語言、宗教、政治主張、國籍、社會階級、財產與出生背景而有差別待遇之歧視。」[61] 但是就條文規範架構而言，公約該條與其他國際人權公約成例則有明顯不同。

（一）適用範圍及其限制

公約第十四條的適用有一個條文結構上的缺失。一般認為，該條之適用必須是作為公約其他具體權利的輔助作用(accessory nature)，即條約所稱「本公約所保障之自由或權利」，亦即原告必須先有公約已保障之自由或權利受到侵害，而該侵害的結果係造成差別待遇之歧視，第十四條始有適用之餘地。易言之，公約第十四條無法單獨作為權利主張之基礎(no independent existence)。[62] 因而，其一，同性戀者主張性傾向歧視時應如何適用公約第十四條？同時，該條結構是否造成同性戀者權利主張上之不利？

人權法院於實務上一般直接審查公約明文規範之自由權利有無遭到侵害，若得找到依據，即較少適用公約第十四條。於Airey v. Ireland一案中，人權法院即指出，唯有當系爭權利的享有遭受明顯的不平等對待，而該權利係公約所明文規定時，公約第十四條始有適用。[63] 此項見解於前述Dudgeon一案中即為人權法院所接受。原告Dudgeon認為，除英國北愛爾蘭規定，男女及女性間同性性性行為的合法同意年齡為十七歲外，其餘地區男性同性性行為的合法同意年齡卻為二十一歲。其一方面主張管制性行為的同意年齡，係干涉人民公約第八條所保障的私人生活之外，同時主張該項年齡之差異亦違反公約第十四條禁止歧視之規定。人權法院即認為，於本案中無須就公約第十四條加以審查，判定被告違反公約第八條，即可降低英國人民受歧視的情況，更何況，本案適用公約第十四條的前提係：北愛爾蘭已經規定男性同性性行為的合法同意年齡，易言之，此時並無就「同一規定」（北愛爾蘭並無此規定）有差別待遇。不過本案中十九名法官仍有五名法官認為已同時違反公約第十四條之規定。

此外，人權法院認為公約第十四條的作用，在於保障公約具體規定的自由權利的完整性(integrality)，[64] 但亦有論者認為，人權法院必須在考慮「訴訟經濟」(judicial economy)之下，妥當適用第十四條之規定。[65]於Dudgeon一案中，法院顯然認為原告權利確實遭到侵害，同時被告政府亦無法提出合理抗辯，法院則無須考量原告與其他人在該權利上限制是否不同。但是，在特殊案件上，若單純從原告權利加以判斷，而未將之與其他人加以比較，原告權利即無法被認為受到干涉，例如性行為同意年齡與同性婚姻。在此類案件上，唯有透過權利適用差異上的比較，系爭公約所保障的權利是否受到干涉始能清楚判斷。

（二）合理審查基準

於Belgian Linguistic Case一案[66] 中，人權法院首次提出所謂「合理審查基準」，用以判斷公約第十四條有無違反。人權法院提出審查的三步驟：第一，必須在相同情形之下人民遭受差別待遇；第二，並非追求一個「正當的」(legitimate)政府利益，因此該差別待遇並無客觀、合理的的理由加以支持；第三，政府所追求的正當利益與其達成該利益的手段之間，並無一「比例上的合理關係」(reasonable relationship of proportionality)，若該要件均符合時即違反公約第十四條之規定。[67] 一般而言，當事人通常均能舉出相關差別待遇的事實，惟法院至少於二十個案例以上均認為政府行為客觀上為合理，既使於性行為同意年齡與同性婚姻上，人權法院亦持相同見解。於X v. Germany一案[68] 中，人權委員會即認為，根據若干於一九七五年前後德國相關研究發現，同性關係對於青少年的人格發展有重大影響，特別是成年男同性戀者具有特殊危險性：在男同性戀的族群存在著孌童(pederasty)的社會文化現象；另外，在同性戀族群中社會隔離現象，亦將對青少年造成不利。因此，人權委員會認為，基於社會安全保障，對於男性同性性行為的限制係為客觀且合理的。

似乎委員會的委員們都是不食「人間煙火」的，完全忽視社會現實存在的不公平現象，僅憑一紙調查報告即認為該限制係客觀且合理的。[69] 兩年後，於X v. U.K.一案[70] 中，人權委員會亦持相同見解。英國政府舉出相隔二十年前的「俄芬登報告」(Wolfenden Report)認為，青少年一但涉入同性關係中，將因社會對於同性戀的實質壓力，而對其心理發展造成嚴重傷害。委員會同樣接受英國政府提出的理由，認為基於社會安全保障，對於男同性戀者的性行為同意年齡為差別待遇，其不同於女同性戀與異性戀者，亦為客觀上合理的差別待遇。人權委員會完全沒有考量時隔二十年，整個社會文化背景與道德觀，已經與當時完全不同，卻仍相信該報告提出的「證據」；另一方面，人權委員會完全忽略了對於同性戀者差別待遇的重點係，這種社會壓力究竟是由於同性戀關係本身造成的，還是整個社會對於同性戀的偏見所造成的？人權委員會站在保障人權、消弭歧視的角色上，究竟是禁止同性戀抑或矯正社會對於同性戀的偏見？[71]

同樣地，人權委員會於B. v. U.K.一案[72] 中亦認為，因為同性戀者對軍隊紀律存在著特殊的危險性，不同於一般平民生活，而為了維持軍中紀律，避免失序，在一個民主社會中因而為較嚴格的限制是必要的。人權委員會在本案中同樣單純引用被告政府所提出的理由，而未進一步就系爭問題加以調查：究竟是什麼原因導致軍中失序的特殊危險性？相較之下，究竟是異性戀關係較為危險還是同性戀關係？還是因為軍隊中本來就存在著男性沙文不公平現象？諸如此類，人權委員會在本案中均未加以說明。[73]一九八六年人權委員會於X. v. U.K.一案[74] 中則就異性戀與女同性戀者以及男同性戀者所為之差別待遇，進一步強調其合理基礎。人權委員會援引英國刑法修正委員會(British Criminal Law Revision Committee)提出報告認為：第一，在男性與女性之間，同性戀關係對於女性一般發生較晚；第二，青少女對於性傾向一般較不易確定，因此，較無保護的必要；第三，不同於男同性戀文化，青少女對於成年女同性戀者較無吸引力。因此，人權委員會認為對於男同性戀者所為差別待遇符合「比例原則」。

人權委員會雖然認為男同性戀者與女同性戀者所為差別待遇，基於前述報告係合理，然而，委員會卻未說明是否得基於青少女對於成年「男性」較不具吸引力的理由，而對同性戀者與「異性戀者」為差別待遇？由於人權委員會對於若干爭點均無較令人滿意的論理過程，吾人認為委員會只是以結論推出理由；進一步質疑之處係，國家內部修法報告，就國際法而言應不具拘束力，更何況，歐洲聯盟理事會大會及歐洲議會均早已做出若干禁止歧視同性戀者的決議（詳見本文下述），敦促各會員國修正同性性行為同意年齡與異性性行為相同，人權法院與人權委員會對於前述決議「充耳不聞」，當歐洲各會員國積極修正相關法律，人權法院仍然蹣跚在後！[75] 另一方面也顯示，司法機關保守的本質。

（三）「比例原則」審查基準

人權法院除了適用前述「合理審查基準」之外，另一個重要發展在於「比例原則」的適用。如前述，比例原則的適用，是人權法院於審查公約所保障權利是否受到合理干涉的審查基準之一，於涉及同性戀者工作權之X. v. Belgium一案[76] 中，原告因為其性傾向而遭其雇主解雇，本案中，校方係以原告不當批評造成該學校名譽受損，因此與以免職，但是，人權法院認為雖然係以言論自由為其保障權利基礎，但是於旁論中提及原告行為，與被告直接將之免職有無違反比例原則：究竟校方予以解職的動機中，當事人的性傾向所佔的地位如何，將來於類似案件中亦須加以審查。吾人以為，人權法院在審查公約所保障的權利時，雖然並非均需考量公約第十四條與其他條文間的適用關係，但是，人權法院普遍使用比例原則作為其審查基準時，禁止歧視應該是內涵於比例原則的一個重要因素。[77]

值得注意的是，近年來人權法院審查涉及性傾向歧視相關案件時，似乎已經將性傾向視為與「性別」一樣，均為「與生俱來的特徵」(immutable status)，而在審查基準上有所不同。吾人以為，人權法院已經發展出「嚴格審查基準」(strict, heightened scrutiny)。[78] 於Abdulaziz v. U.K.一案[79] 中，人權法院即指出，「由於維護性別平等，於今日已為歐洲理事會(The Council of Europe)各會員國間所致力的一個重要目標，基於性別所為的差別待遇，必須是具有「非常重要的理由」(very weighty reasons)始符合公約之意旨。」又，於Inze v. Austria一案[80] 中，人權法院認為，「婚生子女與非婚生子女間的平等對待，亦為歐洲各國追求的一個重要目的。」即，人權法院意識到，諸如性別或出生背景等均係與生俱來而無法改變的特徵，以此為差別待遇的基礎，必須具有非常重要的目的始足為之，而此見解，正與美國聯邦最高法院所認為的「可疑分類」或「準可疑分類」(suspect or quasi-suspect classifications)而推定違憲，必須以「嚴格審查基準」加以審查相近。然而，如同美國實務經驗上所爭議，人權法院仍然必須決定「性傾向」是否亦為「與生俱來、不可改變的特徵」，同時公約對於此種歧視又應該給予何種程度的保障。[81]

（四）小結：「歐洲意識」下判斷餘地的變化

雖然目前人權法院尚未明白以公約第十四條為同性戀者權利保障的基礎，對於類似案件，人權法院其審查基準亦尚未一致。既使於Dudgeon一案之後，人權法院對於同性戀者有關私人生活方面盡量予以充分的保障，但是，Dudgeon一案並未建立普遍適用的原則，人權法院相當程度上仍然給予會員國裁量空間，例如同樣係同性行行為的處罰規定，人權法院於Brügemann v. Germany一案[82] 中，雖然宣示公約保障私人生活，即為確保個人一個「自由發展與實踐人格的空間」，包括建立其人際關係的可能性，「性關係」亦同，因此，國家應賦有制定法律的義務，規範個人的行為以防止他人干涉其生活，而非消極不與介入，然而，此義務的實踐，會員國享有充分的判斷餘地。此意見形成的一個重要的原因是，人權法院強調「歐洲共識」。人權法院在許多案件中均認為會員國基本上擁有裁量空間，此即須符合各該國家的需要而定，除非人權法院認為該項管制，已非個別國家的特殊現象，而是歐洲各國普遍的目標時，人權法院才會介入審查。

以同性性行為的管制而言，歐洲各國其實均漸漸放鬆其限制，同時在性行為合法同意年齡上，歐洲各國意見漸趨於一致，對於同性戀者的權利保障，顯然已為歐洲各國的「共識」。因此，人權法院未來在同性戀者權利保障上是否即為積極介入仍有待觀察。惟，如同Cossey一案中，Martens法官所提出的不同意見所指出，「人權法院於本案中不當引用『歐洲共識』，則多數意見是否認為，一旦歐洲共識為形成之前，人權法院維護公約所保障的人權即得『打折扣』？假如歐洲各國反其道而行，不顧其國家及歐洲或國際人權保障的潮流趨勢，對於個人自由予以壓迫、限制，人權法院是否仍認為此乃各國歷史、文化的特殊性，而不予積極介入審查，徒袖手旁觀？則公約賦予人權法院維護人權的神聖職責將蕩然無存！」。Martens法官提出一個重要問題是，究竟「人權」理念及其保障是否為絕對的、普遍的？[83] 這不但是歐洲人權法院所必須在將來予以重視，其他國際人權公約在適用時亦是一重要爭議，既使世界人權宣言已明白宣示此理念，各國實踐情形卻又是不得不正視的事實！（有關歐洲各國同性戀者法律地位，詳見【附錄二】）


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[61] 英文原文如下：”The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

[62] See WINTEMUTE, supra note 19, 91.

[63] Ser. A, No. 32 (1979), para. 30.

[64] See, Marckx v. Belgium, Ser. A. No. 31 (1979), para. 32.

[65] See WINTEMUTE, supra note 11, 121.

[66] Ser. A. No. 6 (1968).

[67] Id., para. 10.

[68] Case No. 5935/72, 3 D.R. 46 (1975)

[69] See Pieter van Dijk, The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights, in HOMOSEXUALITY, supra note 9, at 179, 194.

[70] Case No. 7215/75, 11 D.R. 36 (1978).

[71] See Dijk, supra note 54, 195.

[72] Case No. 9237/81, 34 D.R. 68 (1983).

[73] 歐洲人權法院於一九九九年九月二十七日首次針對英國限制同性戀者從軍之法令，宣告其違反人權公約第八條之規定，see Lustig-prean & Beckeet v. United Kingdom, application case No. 31417/96 & 32377/96, 27 Sep. 1999; ILGA-Europe, Judgment in the case about Gays in the military in the United Kingdom, ILGA EUROLETTER 74, October 1999 . 有關美國籍歐洲各國軍中同性戀政策，以及Lustig-prean & Beckett一案之評析，將另文討論。

[74] Case No. 10389/83.

[75] See Laurence R. Helfer, Finding A Consensus on Equality: The Homosexual Age of Consent and the European Convention on Human Rights, 65 NYU L. REV. 1044, 1067-65 (1990).

[76] Case No. 11389/85 (3 May, 1988).

[77] See Dijk, supra note 54, 200.

[78] See Laurence R. Helfer & Alice M. Miller, Sexual Orientation and Human Rights: Toward a United States and Transnational Jurisprudence, 9 HARV. HUM. RTS. J. 61, 70-71 (1996).

[79] Ser. A., No. 94 (1985).

[80] Ser. A., No. 126 (1987).

[81] See Robert Wintemute, Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transexualism, Sexual Orientation and Dress Codes, 60 MOD. L. REV. 334 (1997). 有關美國聯邦最高法院就「與生俱來的特徵」所為差別待遇所表示的判決意見，以及該項論據如何用以主張同性戀者權利，詳見拙著，前揭（註十七）論文，頁一○八以下。

[82] Case No. 6959/75, 10 D.R. 100 (1977).

[83] See, e.g. MICHAEL PERRY, THE IDEA OF HUMAN RIGHTS: FOUR INQUIRIES (1998).



（這張圓形圖很清楚的說明同性戀者受歧視與壓迫的來源）