剛剛看到有人提到生前契約中有關死後屍體處理方式,就愛滋感染者屍體有須限時火化的傳聞與誤解。


我每年講到愛滋感染者權利保障議題時,都會提到當年那種對於黑死病的恐懼,如何化為法律白紙黑字,像到死不放過愛滋感染者般的歧視,直到銼骨揚灰方休。
 

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德國性別認同人權保障及性別登記二元限制之重大發展

張宏誠

 

          早在201357日修正、同年111日施行,德國修改「戶籍法」(Personenstandsgesetz, PStG)第22條第3項規定(條文規定原文為:”Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden, so ist der Personenstandsfall ohne eine solche Angabe in das Geburtenregister einzutragen.”),容許新生兒於出生時經認定為雙重性徵者,得無須強制性別登記為「男性」(männlich)或「女性」(weiblich),可於戶籍登記上予以空白,一般認為是承認第三種性別,成為歐洲第一個國家承認第三種性別。然而,法律並未具體規範性別登記在二元性別之外,如何登記為第三種性別。

 

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臺北高等行政法院判決
                                      106年度訴字第817號
                                    106年10月5日辯論終結

原      告 葉繼元   
訴訟代理人 郭德田 律師
被      告 內政部警政署保安警察第二總隊
            
代 表 人 余一縣(代理總隊長) 
訴訟代理人 李永裕 律師
複代理人    楊上德 律師

上列當事人間考績事件,原告不服公務人員保障暨培訓委員會中
華民國106年3月28日106公審決字第0060號復審決定,提起行政
訴訟,本院判決如下:

    主  文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

  事實及理由
一、程序事項
    本件原告起訴後,被告代表人已由蔡蒼柏變更為余一縣,茲
    由新任代表人余一縣具狀聲明承受訴訟,核無不合,應予准
    許。
二、事實概要:
    原告係被告所屬第二大隊警佐二階警員,不服被告民國105
    年11月14日保二人二字第1050011505號考績(成)通知書,
    核布其104年年終考績考列丙等(下稱原處分),於105年12
    月21日向公務人員保障暨培訓委員會(下稱保訓會)提起復
    審,主張原處分違反憲法第7條及第22條、性別工作平等法
    (下稱性平法)第7條、行政自我拘束原則及誠實信用原則
    ,遭復審決定駁回,原告仍表不服,遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張:
    警察人員儀容禮節及環境內務重點要求事項(下稱儀容重點
    要求事項)對男、女員警之儀容分別為不同之要求,顯然違
    反性平法第7條之要求。原處分乃係基於對原告之歧視性措
    施而來,顯然違法應予撤銷。原告104年度全年遭記19次申
    誡,其中17支申誡之理由皆為蓄髮。機關對屬員雖有指揮監
    督權限而得為管理措施,惟該管理措施仍應符合法律要求,
    而不得恣意為之,原處分僅因原告蓄留長髮,即給予大量申
    誡懲處,並據以作成丙等考績,顯然違法而應予撤銷。內政
    部警政署(下稱警政署)曾依據勞動部性別工作平等會之會議
    決議發函,表示不得率以原告蓄髮予以密集申誡,被告對於
    原告之蓄髮申誡皆應依照該函予以撤銷,方為合法。有知名
    入口網站之民調指出,男警留長髮已為當今社會多數民眾所
    接受。原告蓄留長髮之原因,乃基於其性別認同而來之表現
    ,按目前國際人權趨勢,應予包容、彈性、尊重,始符合性
    平法之意旨,而不得僅因原告蓄髮之性別表現給予多次申誡
    ,進而作成原處分。縱令原告蓄髮確實違反儀容重點要求事
    項,被告大量密集作成申誡之行為,亦已違反一行為不二罰
    之基本法理,違反比例原則,應予撤銷。原處分使原告身心
    遭受痛苦之非財產損害,自得向被告請求損害賠償新臺幣(
    下同)50萬元。並聲明求為判決:復審決定及原處分均撤銷
    。被告應給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達翌日(即106年
    7月1日)起至清償日止,加計年息5%之利息。訴訟費用由被
    告負擔。
四、被告則以:
    原告於104年因儀容不整,違反規定所受17次之申誡懲處均
    因未於法定期間提起申訴、再申訴而確定在案,依最高行政
    法院見解,無從於本件考績訴訟對於17次申誡懲處之合法性
    再事爭執,且17次申誡懲處之合法性亦非本院審查之範圍。
    儀容重點要求事項之規範目的為「整飭員警儀態,美化環境
    內務,維護應勤裝備,提振工作精神,以端正警紀,建立警
    察良好形象」,對於男、女員警之儀容均有不同之要求,並
    無性別歧視,更未違反性平法第7條,被告第2大隊依警察人
    員獎懲標準第6條第2款、儀容重點要求事項所為申誡懲處並
    無違反一事不二罰及比例原則。依法行使公權力之警察,是
    國家公權力的象徵,也是執法第一線人員,無論在勤務或言
    行舉止均受到民眾之關注,警察人員之儀容、服裝自必須考
    量整體紀律、團隊精神以及整齊劃一,也必須讓大眾易於辨
    認執法人員之身分。又世界多數國家對於男、女員警均有髮
    式分立之明文規定或照片,例如:美國等47國,足見儀容重
    點要求事項對於男、女員警之髮式有不同規範,並無性別歧
    視之疑慮。依民意調查結果,多數民眾表示男警察著制服蓄
    留長髮會影響對警察外在形象的觀感,且多數民眾亦認為男
    警察著制服蓄留長髮之長度需要限制。原告並未舉出任何行
    政先例或行政慣例,甚至相類的個案案例亦未提出,則其主
    張原處分違背行政自我拘束原則云云,並無可採。原處分並
    無任何違法瑕疵,原告對於受有非財產上之損害之事實並未
    為任何舉證,原告合併請求賠償部分,應予駁回,被告並行
    使時效抗辯等語置辯。並聲明求為判決:原告之訴駁回。訴
    訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點:
    被告以原處分核定原告104年年終考績為丙等60分,是否適
    法有據?儀容重點要求事項有無違反性平法第7條?被告大
    量密集作成申誡之行為,是否違反一行為不二罰、比例原則
    及行政自我拘束原則?本件可否再審查申誡處分的合法性?
    原告請求損害賠償有無罹於消滅時效規定?
六、本院之判斷:
  (一)按「警察人員之考績,除依本條例規定者外,適用公務人員
    考績法之規定。」警察人員人事條例第32條定有明文。該條
    例第5章「考核與考績」,除於第28條規定:「(第1項)警
    察人員平時考核之獎懲種類,適用公務人員考績法之規定。
    (第2項)警察人員平時考核之功過,依公務人員考績法第
    12條規定抵銷後,尚有記1大功2次人員,考績不得列乙等以
    下;記1大功以上人員,考績不得列丙等以下;記1大過以上
    人員,考績不得列乙等以上。(第3項)第1項獎懲事由、獎
    度、懲度、考核監督責任及其他相關事項之標準,除依本條
    例規定外,由內政部定之。」及第34條規定:「辦理考績程
    序如左:一、內政部警政署與所屬警察機關、學校、各縣(
    市)警察局及警察大學警察人員之考績,由內政部或授權之
    警察機關、學校核定後,送銓敘部銓敘審定。二、直轄市政
    府警察局警監人員之考績,由直轄市政府核定後,送內政部
    轉銓敘部銓敘審定;其餘人員之考績,由直轄市政府核定後
    ,送銓敘部銓敘審定。」外,對於警察人員之考績應如何評
    定,並無明文特別規定,自應適用公務人員考績法(下稱考
    績法)之規定。
  (二)次按「公務人員之考績,應本綜覈名實、信賞必罰之旨,作
    準確客觀之考核。」「年終考績應以平時考核為依據。平時
    考核就其工作、操行、學識、才能行之。」「年終考績以10
    0分為滿分,分甲、乙、丙、丁4等,各等分數如左:甲等:
    80分以上。乙等:70分以上,不滿80分。丙等:60分以上,
    不滿70分。丁等:不滿60分。」「各機關辦理公務人員平時
    考核及專案考績,分別依左列規定:一、平時考核:獎勵分
    嘉獎、記功、記大功;懲處分申誡、記過、記大過。於年終
    考績時,併計成績增減總分。平時考核獎懲得互相抵銷,無
    獎懲抵銷而累積達2大過者,年終考績應列丁等。」「平時
    成績紀錄及獎懲,應為考績評定分數之重要依據。平時考核
    之功過,除依前條規定抵銷或免職者外,曾記2大功人員,
    考績不得列乙等以下;曾記1大功人員,考績不得列丙等以
    下;曾記1大過人員,考績不得列乙等以上。」「各機關對
    於公務人員之考績,應由主管人員就考績表項目評擬,遞送
    考績委員會初核,機關長官覆核,經由主管機關或授權之所
    屬機關核定,送銓敘部銓敘審定。」考績法第2條、第5條第
    1項、第6條第1項、第12條第1項第1款、第13條、第14條第1
    項前段亦有明文。
  (三)又按「公務人員年終考績,綜合其工作、操行、學識、才能
    4項予以評分。其中工作占考績分數百分之65;操行占考績
    分數百分之15;學識及才能各占考績分數百分之10。」「受
    考人所具條件,不屬第4條及本法第6條所列舉甲等或丁等條
    件者,由機關長官衡量其平時成績紀錄及獎懲,或就其具體
    事蹟,評定適當考績等次。」「公務人員平時考核獎懲,應
    併入年終考績增減分數。嘉獎或申誡1次者,考績時增減其
    分數1分;記功或記過1次者,增減其分數3分;記1大功或1
    大過者,增減其分數9分。」、「前項增分或減分,應於主
    管人員就考績表項目評擬時為之。獎懲之增減分數應包含於
    評分之內。」考績法施行細則第3條第1項、第6條第1項、第
    16條第1項及第2項復有明文。上開規定,係考試院依考績法
    第24條之授權所訂定之法規命令,並未逾越考績法之授權範
    圍與立法目的,應予適用。
  (四)準此,公務人員年終考績,分數達60分以上,不滿70分者,
    即應考列丙等;而該分數之評擬,應以其平時成績考核紀錄
    為依據,按工作、操行、學識、才能等項目,併計其獎懲次
    數增減之分數後,予以綜合評分。針對考績評定是否以及何
    等範圍內得受司法權之審查,我國學說與實務向來採權力分
    立原則下之功能法觀點,認為由於考績評定涉及高度屬人性
    之評價,且因需長時間之行為觀察,始得以形成印象,故應
    由與受考人在職務執行上最具緊密關連性之單位主管或是機
    關首長進行考核,始屬功能最適。反之,法院在組織、權限
    及功能上,因事實上無法長時間觀察受考人,進而對其工作
    表現及態度產生評價性之觀感與印象,自難代替行政機關而
    自為決定,亦難以重建判斷情境,完全掌握機關首長之思維
    脈絡以及評價基準。類此考評工作,因具高度屬人性,承認
    行政機關就此等事項之決定,有判斷餘地,對其判斷採取較
    低之審查密度,僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法
    情事時,得予撤銷或變更,其可資審查之情形包括:1.行政
    機關所為之判斷,是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊
    。2.法律概念涉及事實關係時,其涵攝有無明顯錯誤。3.對
    法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規
    範。4.行政機關之判斷,是否有違一般公認之價值判斷標準
    。5.行政機關之判斷,是否出於與事物無關之考量,亦即違
    反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷,是否違反法定之正
    當程序。7.作成判斷之行政機關,其組織是否合法且有判斷
    之權限。8.行政機關之判斷,是否違反相關法治國家應遵守
    之原理原則,如平等原則、公益原則等(司法院釋字第382
    號、第462號、第553號解釋理由參照)。
  (五)查原告係被告所屬第二大隊警員,104年各期公務人員平時
    考核紀錄表,各考核項目之考核紀錄等級,除品德操守項目
    2次為D級、創新研究及簡化流程項目2次及語文能力項目1次
    為C級外,其餘項目等級均為B級;個人重大具體優劣事蹟欄
    記載:「獎懲:違反『警察人員儀容禮節及環境內務重點要
    求事項』頭髮相關規定函報大隊處分申誡。」104年年終考
    核表綜合考評結論及具體建議事項之直屬主管意見欄記載:
    「一、整體表現:該員目前列入管制配槍人員,有性別認同
    問題,喜歡留長髮之習慣,目前仍持續輔導該員,平日勤務
    平平……。二、職務建議:應不適任現職。」公務人員考績
    表記載,全年嘉獎2次、申誡19次,事假5日、病假3日,無
    遲到、早退或曠職等紀錄。經原告之單位主管即被告大隊長
    ,依公務人員考績表所列工作、操行、學識、才能等項細目
    之考核內容,併計其平時考核獎懲次數所增減之分數後,綜
    合評擬為60分,遞送被告105年10月25日105年度第6次考績
    委員會會議初核,總隊長覆核,均維持60分等情,有上開平
    時考核紀錄表、年終考核表、考績表、考績委員會會議紀錄
    等件在卷可稽。復依被告所屬第二大隊第一中隊各分(小)
    隊長,於104年定期對原告平時表現予以考核略以,其於派
    駐該中隊仁里分隊執行有關台電龍門發電廠期間,勤務未曾
    查獲包商冒用證件、攜帶違禁物品,及在核電小隊未曾查獲
    任何竊盜案件,又因蓄髮關係,無法參與支援專案勤務,造
    成勤務編排不便,致警力不足,工作表現消極,績效欠佳等
    語,亦有被告所屬第二大隊第一中隊中隊長書面報告影本附
    卷可按。又原告於104年考績年度內,獎懲抵銷後亦無警察
    人員人事條例第28條第2項所定記1大功以上,考績不得列丙
    等以下之情形,為原告所不爭(見本院卷1第223頁筆錄)。核
    被告所行辦理考績程序,於法並無不合。而本件考績評定核
    無違反考績法相關規定,亦無任何法定程序上之瑕疵或對事
    實認定之違誤,且未有不遵守一般公認價值判斷之標準或與
    事件無關之考慮,復未違反行政法之原理原則等情事,自難
    謂為違法。
  (六)原告雖主張其並無不適任現職之情形,104年年終考核表綜
    合考評結論及具體建議事項之直屬主管意見及被告所屬第2
    大隊第1中隊中隊長書面報告所述皆不屬實云云。惟查原告
    所主張之內容係有關守望勤務本身缺乏績效來源、核電小隊
    查獲竊盜之情形、原告非自願性遭禁止配槍、熱心協助採買
    食物、照顧患登革熱之同事及原告102年度及103年度之績效
    結果,均並非就上開被告所屬第二大隊第一中隊各分(小)
    隊長,於104年定期對原告平時表現予以考核之內容有何不
    實之具體指摘,尚非可採。至原告105年之年終考績乙等與
    系爭104年之年終考績核屬不同年度,不能據為有利之認定
    。
  (七)原告雖主張儀容重點要求事項對男、女員警之儀容分別為不
    同之要求,顯然違反性平法第7條。原處分乃係基於對原告
    之歧視性措施而來,顯然違法應予撤銷。原告104年度全年
    遭記19次申誡,其中17支申誡之理由皆為蓄髮。依警政署10
    4年8月31日警署督字第1040125687號函釋(下稱104年8月31
    日函)意旨,被告對於原告之蓄髮申誡皆應予撤銷,否則有
    違行政自我拘束原則,因申誡之扣分應再加回來。所屬機關
    對屬員雖有指揮監督權限而得為管理措施,惟該管理措施仍
    應符合法律要求,而不得恣意為之,原處分僅因原告蓄留長
    髮,即給予大量申誡懲處,並據以作成丙等考績,顯然違法
    而應予撤銷云云。經查:
    1.按公務人員保障法第25條第1項前段、第72條第1項規定:
      「公務人員對於服務機關或人事主管機關……所為之行政
      處分,認為違法或顯然不當,致損害其權利或利益者,得
      依本法提起復審。」及「保訓會復審決定依法得聲明不服
      者,……得於決定書送達之次日起2個月內,依法向該管
      司法機關請求救濟。」;同法第77條第1項、第78條第1項
      及第84條規定:「公務人員對於服務機關所為之管理措施
      或有關工作條件之處置認為不當,致影響其權益者,得依
      本法提起申訴、再申訴。」「提起申訴,應向服務機關為
      之。不服服務機關函復者,得於復函送達之次日起30日內
      ,向保訓會提起再申訴。」及「申訴、再申訴除本章另有
      規定外,準用第3章第26條至第42條、第43條第3項、第44
      條第4項、第46條至第59條、第61條至第68條、第69條第1
      項、第70條、第71條第2項、第73條至第76條之復審程序
      規定。」準此,公務人員保障法對於服務機關對公務員所
      為「權利事項」及「管理事項」之救濟設計,係採「復審
      」及「申訴」二元之救濟程序模式。參諸司法院釋字第24
      3號解釋:「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法
      規之規定,對公務員所為之免職處分,直接影響其憲法所
      保障之服公職權利,受處分之公務員自得行使憲法第16條
      訴願及訴訟之權。該公務員已依法向該管機關申請復審及
      向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者,相當
      於業經訴願、再訴願程序,如仍有不服,應許其提起行政
      訴訟,方符有權利即有救濟之法理。……至公務人員考績
      法之記大過處分,並未改變公務員之身分關係,不直接影
      響人民服公職之權利,上開各判例不許其以訴訟請求救濟
      ,與憲法尚無牴觸。」意旨,依考績法對公務員所為記過
      以下處分,如不足以直接改變公務員之身分關係者,難謂
      已對受處分之公務員權利產生重大影響,僅以申訴、再申
      訴,作為救濟程序,與憲法第16條有權利即有救濟之意旨
      ,尚無違背。
    2.次按「公務人員保障法第83條第6款及第91條第1項規定,
      對於保訓會所為再申訴之決定不得以同一事由復提再申訴
      ,保訓會所為保障事件之決定確定後,有拘束各關係機關
      之效力,雖其拘束力僅及於相關之行政機關,不及於行政
      機關以外之司法機關,無拘束行政法院之效力。然上訴人
      提起本件行政訴訟,行政法院僅就被上訴人中市保大作成
      103年年終考績考列丙等是否違法一節為審查,至前揭懲
      處既經再申訴決定書予以駁回而告確定,按公務人員考績
      法施行細則第16條前段規定,前揭懲處即應併入年終考績
      增減分數,被上訴人中市保大再根據此事實(即申誡2次
      及記過3次之事實)而作成103年年終考績考列丙等之處分
      ,行政法院審查之範圍,亦僅限於上訴人有無遭申誡2次
      及記過3次之事實部分,至於構成申誡2次及記過3次之內
      容事實,並非行政法院審查之範圍,是上訴人主張該等事
      實須受訴訟程序辯論之保障,原審應再審查構成申誡2次
      及記過3次之原因事實云云,亦非可採。」最高行政法院
      106年度判字第101號判決意旨參照。
    3.再按「行政行為,非有正當理由,不得為差別待遇。」、
      「行政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保護人民正
      當合理之信賴。」行政程序法第6條及第8條分別定有明文
      。又合法行政處分之作成,除應遵守法律之明文規定外,
      尚應慮及公法上一般法律原則之適用。行政機關作成行政
      處分時,對於相同或具同一性之事件,為保障人民之正當
      合理之信賴,並維持法秩序之安定,應受合法行政先例或
      行政慣例之拘束,如無實質正當理由,即應為相同之處理
      ,以避免人民遭受不能預見之損害,此即所謂行政自我拘
      束原則(最高行政法院102年度判字第131號判決意旨參照
      )。
    4.查被告所行辦理考績程序係依公務人員考績表所列工作、
      操行、學識、才能等項細目之考核內容,併計其平時考核
      獎懲次數所增減之分數後,綜合評擬為60分,於法並無不
      合,已如前述,並非僅以原告儀容不整違反規定,經申誡
      懲處計17次之事實,作成考績評定。原告主張原處分僅因
      原告蓄留長髮,即給予大量申誡懲處,並據以作成丙等考
      績云云,容有誤解,亦無可採。
    5.次查,原告於104年間,因儀容不整違反規定,經被告核
      予申誡懲處計17次,乃屬公務人員保障法第77條第1項所
      指之工作條件或管理措施之處置,原告未於法定期間依公
      務人員保障法提起申訴、再申訴而確定在案等情,為兩造
      所不爭(見本卷1第222-223頁筆錄)。揆諸前揭規定及最高
      行政法院判決意旨,原告提起本件行政訴訟,行政法院僅
      就被告作成104年年終考績考列丙等是否違法乙節為審查
      ,至前揭懲處既已確定,按考績法施行細則第16條前段規
      定,前揭懲處即應併入年終考績增減分數,被告再根據此
      事實(即申誡17次之事實)及其他考核事項而作成104年
      年終考績考列丙等之處分,行政法院審查之範圍,亦僅限
      於原告有無遭申誡17次之事實部分,至於構成申誡17次之
      內容事實,並非行政法院審查之範圍。再者,參諸考績法
      施行細則第3條、第16條規定,考績評定方式,係由單位
      主管於評擬時依考績表之各考核項目分數配置比例,綜合
      受考人各考核項目之表現,並加計受考人平時考核獎懲增
      減分數後,評予單一分數,而非先評擬考績分數後,再依
      獎懲次數增減分數。是原告主張本件應審查構成申誡17次
      之原因事實,申誡17次有無違反性平法、一事不二罰、比
      例原則及行政自我拘束原則等節,均非本件應審查之範圍
      ,自亦無原告所指對於原告之蓄髮申誡皆應予撤銷,因申
      誡之扣分應再加回來之情事。
    6.又原告係因違反髮式規定受17次申誡處分,而構成申誡17
      次之內容事實,既非行政法院審查之範圍,則儀容重點要
      求事項有無違反性平法第7條規定之爭點,即毋庸審究況警察為公務人員之一環,警政署於92年為落實警察團隊
      紀律,維護警察執行職務之專業形象,兼顧民眾對執法人
      員服裝儀容之要求,訂定儀容重點要求事項,通令全體警
      察人員穿著制服執行勤務,應一律遵守,核係屬機關對屬
      員之管理措施,猶如雇主對員工有一定程度之指揮管理所
      必要之限制,警察人員服裝儀容規定係屬機關管理權範圍
      ,且為原告報考97年特種考試基層行政警察人員考試及10
      3年10月31日到職時已有之管理措施。儀容重點要求事項
      之規定,對於男、女員警儀容均有不同之要求,並未針對
      特定性別有特定要求,與性平法第7條規定無違,自無性
      別歧視。且儀容重點要求事項之規範目的為「整飭員警儀
      態,美化環境內務,維護應勤裝備,提振工作精神,以端
      正警紀,建立警察良好形象」,此與性平法之規範目的「
      保障性別工作權之平等,貫徹憲法消除性別歧視、促進性
      別地位實質平等之精神」,尚屬有別,核無違反性平法之
      疑慮。至民調對於男警留長髮之結果如何?亦不影響原處
      分考績丙等之合法性。
    7.故原告此部分之主張,均無可採。
  (八)原告另主張警察機關就同樣違反髮式規定之警察,僅罰男警
    而不罰女警,構成性別差別待遇,違反性平法第7條規定云
    云,並提出警政署之警光雜誌等照片為憑。惟被告否認有何
    違反平等原則之情事,辯稱:「原告提出原證7.8.9都不是被
    告所發布的文件。其中的人也不是被告的人員。其他機關如
    何處理被告無權干涉,被告就原告違反規定去做處理。原告
    主張是不法平等主張不可採。」等語(見本院卷2第9頁筆錄)
    。經查,上開照片內之女警或為高雄市政府警察局、臺中市
    政府警察局、保安警察第六總隊等所屬人員,均非被告所屬
    人員,尚難執此主張被告有何差別待遇,違反平等原則。
  (九)原告再主張復審陳述意見書中原告有提出警政署104年8月31
    日函,被告因為勞動部及警政署見解自行撤銷蓄留長髮申誡
    ,即被告105年9月19日保二(二)人字第1050204107號函(見復
    審可閱卷第78-79頁),所以才會同意撤回原告免職處分(見
    復審可閱卷第80頁)云云。惟查,原告於104年8月28日16時
    30分擔服大門崗勤務,經督導人員發現頭髮過長,屢勸不聽
    ,儀容不整,被告所屬第二大隊遂於104年9月1日核予原告
    申誡1次之懲處,嗣於105年9月19日撤銷,故該次被撤銷之
    申誡懲處並未被登載於公務人員考績表上,並不在被告評定
    原告104年年終考績之範圍內,合先敘明。又被告尚未轉交
    警政署104年8月31日函,原告即於次日遭申誡懲處1次,因
    原告又於104年11月30日擔服勤務時,未依規定在備勤室整
    裝待命,而遭到被告第二大隊為申誡懲處1次,致104年度全
    年度平時考核獎懲互相抵銷以後已達2大過,必須依照警察
    人員人事條例第31條第1項第11款規定予以免職,而被告所
    屬第二大隊考量公文時序有欠妥適,且係原告被免職之關鍵
    性因素,為保障原告工作權,因而建請撤銷該次懲處令,案
    經被告於105年9月14日召開105年第4次考績委員會會議決議
    同意予以撤銷,有被告105年9月14日105年度第4次考績委員
    會會議紀錄可佐(見本院卷1第316-318頁)。故原告此部分
    之主張,容有誤解。
  (十)又被告就原告104年年終考績考列丙等之決定,既無違誤,
    原告依行政訴訟法第7條附帶請求被告應賠償身心遭受痛苦
    之非財產損害部分,均無依據,亦失所附。
七、綜上,原告所訴各節,均無可採。被告就原告104年年終考
    績考列丙等之決定,並無違誤,復審決定遞予維持,亦無不
    合。原告訴請判決如聲明所示,為無理由,應予駁回。
八、本案事證已明確,兩造其餘攻擊及防禦方法,均與本件判決
    結果不生影響,爰不一一論駁。
據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第98條第1項
前段,判決如主文。
中  華  民  國  106  年  10   月  26  日
                       臺北高等行政法院第三庭
                               審判長法  官 曹  瑞  卿
                                    法  官 林  淑  婷
                                     法  官 林 惠 瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表
    明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判
    決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書。(行政訴
    訟法第241條之1第1項前段)
四、但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人。(同
    條第1項但書、第2項)
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者,得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人   │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一,經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件,具備會計師資格者│
│  ,亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件,具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時,其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中  華  民  國  106  年  10   月  26  日
                                     書記官  陳  圓  圓
 



 

 

 


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臺北高等行政法院判決
                                       104年度訴字第83號
                                    106年9月28日辯論終結

原      告 方敏    
         林于立    
共      同
訴訟代理人 許秀雯 律師
           莊喬汝 律師
           潘天慶 律師
被      告 臺北市中正區戶政事務所
            
代 表 人 鄭朝元(主任)住同上
訴訟代理人 蔡佩芳   
           張瓊文    

上列當事人間戶政事件,原告不服臺北市政府中華民國103年11
月20日府訴一字第10309146000號訴願決定,提起行政訴訟,本
院判決如下:

    主  文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一,餘由原告負擔。


  事實及理由
一、事實概要:原告均為女性,於民國(下同)103年8月1日檢
    附戶籍登記特別案件申請書及經2名證人簽名之結婚書約等
    資料,向被告申請辦理同性結婚登記,經被告審認原告之申
    請與現行法令規定及內政部101年5月21日臺內戶字第101019
    5153號函釋意旨,關於我國民法對於婚姻之定義,係以終生
    共同生活為目的之一男一女適法結合關係不符,以103年8月
    4日北市正戶登字第10330763300號(即原處分)函復原告2
    人否准所請。原告2人不服,於103年9月3日向臺北市政府提
    起訴願,經訴願決定駁回,提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以:
(一)按釋字第443號解釋理由書、第554號解釋,婚姻關係存否
      既影響人民法律地位至鉅,則婚姻締結自由自為重要法律
   權利,依釋字第443號所揭示之層級化法律保留體系,對
   於婚姻締結之限制自應適用嚴格意義之法律保留,僅得由
   立法者所制定之法律或法律充分明確授權者為限制。查我
   國民法對於結婚之規定,亦非毫無限制,但立法明文之無
   效婚並無同性婚姻禁止之明文;基於「立法者省略事項應
   視為有意省略」原則,自應認為我國民法並未禁止同性婚
   姻。準此,原處分援引位階上僅為行政命令之法務部函釋
   ,即認「婚姻應為一男一女之結合」而拒絕原告之結婚登
   記申請,顯係對原告之婚姻締結權施加法所無之限制,有
   違民主法治國家之依法行政原則與法律保留原則。次按釋
   字第712號解釋理由書,顯見婚姻家庭為一完整連續體,
   婚家制度與人性尊嚴、人格權息息相關,國家給予不分性
   別、性傾向、性別認同之人民依其自主意志選擇,平等近
   用婚家制度之自由與權利應屬受憲法保障之基本人權無疑
   。人民締結婚姻與組織家庭之自由,依憲法第22條規定應
   受保障。行使締結婚姻與組織家庭與否之權利,乃個人定
   義自我、實現自我以及人民作為人格主體,自主建立社會
   (結合)關係之重要方式,故上開大法官解釋,均自人格發
   展之保障,說明締結婚姻與組織家庭權利受憲法保障之必
      要性。能否自由行使締結婚姻與組織家庭權,涉及對於人
      性尊嚴之尊重與確保,而憲法保障人性尊嚴,目的即在於
      使人民得以保持人格主體性、自主決定權與其內在精神活
      動的自由發展與實現。是以,剝奪同性伴侶結婚成家的權
      利,無異於嚴重剝奪同性伴侶之人性尊嚴與人格自由。
(二)查原處分又稱釋字第365號解釋理由書亦認定婚姻為一男
      一女之結合,故原告於身分證性別欄所登記之法律性別既
      然相同,即無從申請結婚云云。惟查,釋字第365號解釋
      意旨在於「異性婚姻內部之性別平等」,而非外延到「婚
      姻必須為異性婚方屬合法」;亦即釋字第365號僅是肯認異
      性婚姻乃婚姻態樣之一種,性質為例示而非列舉,更未窮
      盡婚姻類型與限定婚姻之意義。原處分稱釋字第365號解
      釋認定婚姻必須為一男一女之結合,顯係斷章取義,實不
      足採。
(三)被告所依據之內政部101年5月21日臺戶字第1010195153號
   函轉法務部101年5月14日法律字第10103103830號函係以
   「性傾向」作為分類標準對同性戀者為差別待遇,違反平
   等原則與侵害同性戀者之結婚自由。現行婚姻制度雖表面
   上使「每一個人都可以『與異性』結婚」,但是「一男一
   女」的異性戀限制造成只有「想和異性結婚的人」才可以
   結婚並組成家庭,亦即「想與同性結婚的人」則永遠無法
   與自己所愛同性伴侶結婚成為配偶並組成家庭,因此仍然
   會構成差別對待,且此差別對待欠缺合理實質之理由,而
   顯有違反平等原則之虞。現行婚姻制度禁止同性戀者合法
   結婚此種「隔離」之手段,本身不僅構成歧視與社會排除
   ,並將強化同性戀者「次等公民」之處境,法制度為歧視
   背書的結果,亦將惡性循環、持續鞏固社會對同性戀者的
   偏見與壓迫。
(四)參酌我國已簽署施行之聯合國公民權利及政治權利公約(
      公政公約)第23條第1項規定可知,國際人權法和上述憲法
      與大法官解釋均要求政府必須保護人民組成之家庭。觀民
      法第1122條規定我國就「受法律保護的家庭」的定義可知
      ,雖現行我國法律不是對任何家庭都給予保障,但若符合
      構成要件之家庭則國家應予以保障。異性戀在結婚後,不
      僅組成家庭,彼此之間亦成為「配偶」,法律因此賦予「
   配偶」相應的權利義務來保障其家庭,然而即便同性伴侶
   客觀上有長期共同生活之事實,主觀上有永久共同生活之
   意願組成家庭,法律亦不給予同性伴侶相當於婚姻的保障
   。現行法制造成原告無法結婚,無法透過婚姻組成受法律
   充分保障之家庭,無法獲得限於配偶才能行使之權利,未
   受到如同異性戀夫妻般國家之保護,原告之婚姻自由與組
   織家庭權利亦均無法真正實現。
(五)民法婚姻章只保障異性婚姻,不保障同性婚姻的現狀(含
      「規範不足」,以及法務部、內政部歷年來相關行政函釋
      對於民法婚姻性別要件之解釋適用結果),已被釋字第74
      8號解釋宣告違反憲法第22條婚姻自由及第7條平等權規定
      而無效。釋字第748號解釋所稱「有關機關」應於本解釋
      公布之日起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或
      制定,依司法院大法官審理案件法第17條第2項規定,大
      法官所言兩年內修法之義務,拘束的是立法機關,而非司
      法機關。於本件情形,司法機關自應從規範效力來審酌原
      處分之合法性,此與立法形成自由或立法義務無涉。又解
      釋文雖稱「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬
      立法形成之範圍。」,惟大法官已明白指示無論以何形式
      修法,均應達成「婚姻自由」之「平等保護」,換言之,
      同性二人應享有婚姻自由,且其婚姻之權利內容應符合憲
      法平等權之要求,不得次等於異性婚姻。且依解釋文可知
      即使在逾期未修法的情況下,大法官明確認定同性二人得
      直接適用既有之民法婚姻章登記結婚,並決定其權利義務
      ,並無窒礙或缺乏法律依據之問題。故民法第4編親屬第2
      章關於婚姻規定,自釋字第748號解釋公布宣告違憲之日
      起,已不再能作為禁止(拒絕)相同性別二人結婚登記之
      依據。
(六)原處分所依據之法規已被宣告違憲而無效(非兩年後始失
      效),原處分已因欠缺法律依據而構成自始違法,顯不應
      繼續依據違憲無效之法規而主張或認可其處分之合法性。
      詳言之,雖釋字748號解釋之效果並非「定期『失效』」
      ,但參照大法官於釋字第725號和741號解釋對於「定期失
      效」之見解可知,即使是在定期失效之情形,該期限亦只
      是為了避免立法完成前的法律真空狀態,並不影響期間內
      對於法律違憲的認定,司法權亦不得於期限內主張繼續適
      用違憲之法規。查民法婚姻章只保障異性結婚、不保障同
   性結婚,一方面是「規範不足」造成違憲狀態,他方面亦
   同時是現行法「解釋適用結果」造成違憲,審慎周延之修
   法固然可以去除此一違憲狀態並使整體法規範(配套)更
   臻於完整,惟變更現行法「解釋適用」方式,亦得直接除
   去違憲狀態,此所以大法官認定兩年未完成修法可以直接
   依據民法婚姻章登記的原因。鈞院作為司法機關於個案中
   應依法裁判,所謂依法當然包括依據憲法以及大法官解釋
   等抽象規範於個案之適用使之符合整體憲政價值秩序,是
   鈞院於本件無庸等待修法即得依釋字748號解釋意旨准許
     原告為結婚登記,唯其如此,始可以除去原處分違憲狀態
   。
(七)又本件與釋字第725號和741號解釋「定期失效」案件具有
      重大不同,蓋在本件結婚登記,即令不修法也不會呈現「
      法規真空」狀態,民法及戶籍法的相關規定早已存在,且
      立即解釋適用到同性配偶根本毫無困難,至多僅需要在若
      干場合運用必要的法律解釋來填補或針對行政作業進行調
      整因應。如果現在叫做「尚無法律依據」,何以逾期不修
      法又可以直接適用民法(及戶籍法)登記結婚呢?可見行
      政機關所謂「尚無法律依據」之說法自相矛盾,換言之,
      在釋字748號公布後,對於同性二人間業經大法官確立具
      有「憲法」效力位階之結婚自由與平等權,如行政機關竟
      以「尚無(下位階)『法律』依據」為由拒絕原告間之結
      婚登記,顯然違反「法位階理論」。又釋字第748號解釋
      文雖有「有關機關應於本解釋公布之日起2年內」、「逾
      期未完成」等語,但考其解釋文整體意旨,並未授權或允
      許被告於未完成相關法律之修正或制定前可以拒絕登記。
(八)綜上,原告認為原處分及訴願決定所為之差別待遇欠缺正
      當、合理之基礎。並聲明:1、原處分及訴願決定均撤銷
      。2、被告對於原告103年8月1日申請之結婚登記案,應
   准許原告為結婚登記。3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以:
(一)原告2人均為「女性」,其於「同性」身分提出結婚登記
   之申請,因與法務部101年5月14日法律字第10103103830
   號函釋對於我國民法所謂結婚必為「一男一女」結合關係
   之解釋意旨未符,乃否准所請,自屬有據。
(二)原告主張我國民法並未明文禁止同性婚姻,原處分及訴願
      決定以行政函釋拒絕原告之結婚登記申請,顯違依法行政
      原則與法律保留原則。原處分及訴願決定錯解釋字第365
      號解釋意旨,更違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭櫫
      之平等原則及婚姻家庭之制度性保障,原告有受現行婚姻
      家庭制度保護之必要。按中央法規標準法第11條規定、憲
      法第78、79條規定、釋字第365號解釋理由書,由一男一
   女成立之婚姻關係,以及因婚姻而產生父母子女共同生活
   之家庭,亦有上述憲法規定之適用。故依其對婚姻關係之
   解釋係由「一男一女」成立。次按民法第972、973及980
   條規定,男女訂婚與結婚年齡規定(條文內容皆載明為「
   男、女」而非當事人),亦明示婚約雙方當事人為「一男
   一女」,同性之結合則非屬之。另法務部83年8月11日(
   83)法律決字第17359號函釋及法務部101年5月14日法律字
   第10103103830號函釋,稱我國民法對於結婚當事人必須
   為一男一女,雖無直接明文規定,但從其規定意旨,可推
   知我國民法對於婚姻之定義係採『以終生共同生活為目的
      』之『一男一女』適法結合關係。綜上所述,揆諸法務部
      解釋函、民法、大法官解釋文等,對於婚姻關係之定義皆
      採相同之見解,未有原告主張以行政函釋拒絕原告結婚登
      記申請,顯違依法行政原則與法律保留原則及錯解釋字第
   365號解釋意旨,違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭
   櫫之平等原則。
(三)CEDAW(消除一切形式對婦女歧視公約)國際審查委員亦建
   議我國政府及法律應納入對多元家庭之保障。依法務部10
      1年5月14日法律字第10103103830號函釋函釋,行政院人
      權保障推動小組於100年1月18日召開「法規是否符合兩公
      約」第5次複審會議決議,民法親屬編未規範同居者之權
      利與公政公約第23條尚無違背。
(四)又臺北市於104年6月17日起即實施同性伴侶所內註記,並
      與高雄市、臺南市、臺中市及彰化縣跨縣市辦理同性伴侶
      註記。司法院釋字748號解釋後,臺北市政府民政局業於
      106年6月13日以北市民戶字第10606774300號函規定臺北
      市各戶所,凡年滿20歲單身且其中一方在國內現有戶籍,
      並有同性伴侶註記需求者,得向臺北市任一戶所申請同性
      伴侶註記,考量釋字第748號解釋保障同性婚姻意旨,同
      性婚姻2年內完成法制化前,戶政機關尚無法律依據予以
      登記,原告可至被告機關辦理同性伴侶所內註記,如法制
      化完成後,即得依法辦理相關登記。
(五)綜上所述,本件原告之訴為無理由。並聲明:1、駁回原
      告之訴。2、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造聲明陳述同前;於司法院釋字第748號解釋認民法婚姻
    排除同性婚之法律違憲後,本件首要爭點厥為,本院可否依
    上開解釋文所示2年期間內,依原告103年8月1日申請之結婚
    登記,於民法婚姻等相關法律之修正或制定前,逕裁判准原
    告為結婚登記?
(一)本件應適用之法律及本院見解:
 1、按戶籍法第4 條規定:「戶籍登記,指下列登記:一、身
   分登記:……(四)結婚、離婚登記……。」第5 條規定
      :「戶籍登記,由直轄市、縣(市)主管機關於其轄區內
      分設戶政事務所辦理。」第9 條第1 項規定:「結婚,應
      為結婚登記。」第33條規定:「結婚登記,以雙方當事人
      為申請人。但於中華民國97年5 月22日以前(包括97年5
      月22日當日)結婚,或其結婚已生效者,得以當事人之一
      方為申請人。前項但書情形,必要時,各級主管機關及戶
   政事務所得請相關機關協助查證其婚姻真偽,並出具查證
   資料。」又戶籍法施行細則第13條第1 項規定:「下列登
   記,申請人應於申請時提出證明文件正本:……四、結婚
      、離婚登記。但於中華民國97年5 月22日以前(包括97年
      5 月22日當日)結婚,結婚雙方當事人與二人以上親見公
      開儀式之證人親自到場辦理登記者,得免提結婚證明文件
      ……。」戶政事務所辦理結婚登記作業規定第5 點規定:
      「結婚登記之申請,戶政事務所應查驗下列證件:(一)
      身分證明文件:1.結婚當事人為國內現有戶籍者,應查驗
      其國民身分證、印章(或簽名)、戶口名簿、最近二年內
      所攝正面半身彩色相片一張。……(二)結婚證明文件:
      1.在國內結婚者,應查驗其結婚書約。書約應載有結婚雙
      方當事人之姓名、出生日期、國民身分證統一編號(護照
      號碼或居留證號碼)、戶籍住址(國外居住地址)等相關
      資料,及二人以上證人簽名或蓋章等相關資料……。」
 2、現行民法第972條規定:「婚約,應由男女當事人自行訂
   定。」第973條規定:「男未滿十七歲,女未滿十五歲者
      ,不得訂定婚約。」第980條規定:「男未滿十八歲,女
      未滿十六歲者,不得結婚。」
  (1)法務部(83) 法律決字第17359 號函釋:「……查我國民
      法對結婚之當事人必須為一男一女,雖無直接明文規定,
      惟我國學者對婚姻之定義,均認為係「以終生共同生活為
      目的之一男一女適法結合關係」,更有明言同性之結合,
   並非我國民法所謂之婚姻者(胡開誠著「民法親屬要義」
   第24頁、史尚寬著「親屬法論」第84頁、胡長清著「中國
   民法親屬論」第45頁、陳顧遠著「民法親屬實用」第15頁
      、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著「民法親屬新論」第59至
      61頁、戴炎輝、戴東雄合著「中國親屬法」第44頁參照)
      。而我國民法親屬編之諸多規定,亦係建構在此等以兩性
      結合關係為基礎之概念上。例如,民法第972條「婚約應
      由男女當事人自行訂定」、第973條、第980條男女訂婚與
      結婚年齡之規定、第987條「女子自婚姻關係消滅後,非
      逾六個月不得再行結婚」、第995條「當事人一方於結婚
      時不能人道而不能治者,他方得向法院請求撤銷之」及民
      法親屬編第三章父母子女第1061條至第1068條關於婚生子
      女之意義、推定、否認:結婚之準正;非婚生子女之認領
      、否認及認領之請求、限制等相關規定是。從而,我國現
      行民法所謂之「結婚」,必為一男一女結合關係,同性之
      結合則非屬之。」
    (2)法務部101年5月14日法律字第10103103830號函略以:「
   按我國民法對於結婚當事人必須為一男一女,雖無直接明
   文,但從其規定意旨,可推知我國民法對於婚姻之定義係
   採「以終生共同生活為目的之『一男一女』適法結合關係
   」,另觀諸司法院釋字第365號解釋理由書及臺灣高等法
   院89年度家抗字第156號民事判決意旨,亦採相同之見解
   。」
    (3)綜上,我國現行民法上婚姻既以『一男一女』以終生共同
      生活為目的結合關係始為適法,因此上開戶籍法結婚登記
      申請當事人,原則上應以『一男一女』始適法。
 3、再按憲法第7 條規定: 「中華民國人民,無分男女、宗教
   、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」第22條規定
      :「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益
      者,均受憲法之保障。」而106 年5 月24日公告之司法院
      釋字第748 號解釋:「民法第4 編親屬第2 章婚姻規定,
      未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有
      親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第
      22條保障人民婚姻自由及第7 條保障人民平等權之意旨有
      違。有關機關應於本解釋公布之日起2 年內,依本解釋意
      旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻
      自由之平等保護,屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法
      律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關
      係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,
      向戶政機關辦理結婚登記。」即司法院釋字第748號解釋
      已宣示前揭民法上以『一男一女』以終生共同生活為目的
      結合關係,而未使相同性別二人得為經營共同生活之目的
      之結合關係,違反憲法平等權而違憲。
(二)下列事實有兩造提出之證據附本院卷及原處分卷(或訴願
      卷)可查,自足認為真實。
 1、103 年8 月1 日,原告以戶籍登記特別案件申請書,載明
   申請同性婚姻登記,並檢附結婚書約等資料,向被告申請
   辦理結婚登記(本院卷第37頁),被告審核後,於103 年
   8 月4 日以北市正戶登字第10330763300 號函(即原處分
   ),依內政部101 年05月21日台內戶字第1010195153號函
   轉法務部101 年5 月14日法律字第10103103830 號函釋規
   定,以我國民法對於婚姻之定義係採「以終生共同生活為
   目的之『一男一女』適法結合關係」,而原告身分證性別
   欄皆為「女」,不符民法『一男一女』結合關係,故否准
   (歉難同意)原告之申請結婚登記(本院卷第39頁)。
 2、103 年9 月2 日,原告不服原處分,向臺北市政府法務局
   提起訴願(本院卷第40至第44頁);103年11月20日,臺
   北市政府法務局以103年11月20日府訴一字第10309146000
      號決定訴願駁回(本院卷第21至第24頁);104年1月16日
      ,原告提起行政訴訟。
 3、104 年7 月2 日,臺北市政府民政局就有關現行民法親屬
   編等相關法令限制婚姻採一男一女結合,是否違反我國憲
      法保障人民之自由權、平等權等,聲請大法官解釋(本院
      卷第90頁);106 年5 月24日,司法院大法官公告第748
      號解釋。
 4、106 年6 月7 日,內政部以台內戶字第1060420398號函(
    下稱內政部106 年6 月7 日函)告臺北市政府略以,考量
      釋字第748 號解釋保障同性婚姻之意旨,同性婚姻2 年內
      完成法制化前,戶政機關尚無法律依據予以登記,爰於法
      制化完成前請戶政機關婉轉妥為說明釋字第748 號解釋意
      旨,請渠等先辦理同性伴侶註記,如法制化完成後即得依
      法辦理相關登記,倘超過2 年後仍未完成法制化作業者,
      戶政機關應依釋字第748 號之意旨,直接受理同性結婚登
      記(本院卷第147 至第148 頁);上開戶籍法主管機關即
      內政部函示,乃依據司法院釋字第748 號解釋意旨,函知
      下級機關就民法婚姻限一男一女結合部分被宣告違憲後,
      應依照司法院解釋處理有關同性結婚登記事宜;核未違法
      及違憲。又106年6月13日,臺北市政府民政局函請被告依
      內政部106年6月7日函辦理(本院卷第149頁)。
五、經查本件原告申請同性婚姻登記,原處分予以駁回(歉難同
    意)之理由,乃以民法之合法之婚姻為『一男一女』結合,
    並以終生共同生活為目的,而同性婚姻非民法上之合法婚姻
    。而前開民法上婚姻排除同性間以終生共同生活為目的之結
    合部分,業經前揭司法院釋字第748號解釋宣告違憲;因此
    本件原處分否准原告之聲請自屬違法(違憲)應予撤銷,爰
    判決如主文第一項所示。
六、次按司法院釋字第748 號解釋理由業已載明:「……慮及本
    案之複雜性及爭議性,或需較長之立法審議期間;又為避免
    立法延宕,導致規範不足之違憲狀態無限期持續,有關機關
    應自本解釋公布之日起2 年內,依本解釋意旨完成相關法律
    之修正或制定。至以何種形式(例如修正婚姻章、於民法親
    屬編另立專章、制定特別法或其他形式),使相同性別二人
    ,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永
    久結合關係,達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍
    。逾期未完成法律之修正或制定者,相同性別二人為成立以
    經營共同生活為目的,具有親密性及排他性之永久結合關係
    ,得依婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機
    關辦理結婚登記,並於登記二人間發生法律上配偶關係之效
    力,行使配偶之權利及負擔配偶之義務。……。」
(一)然查本件相同性別二人以經營共同生活之目的,成立具有
      親密性及排他性之永久結合關係(即同性婚)之法律,尚
      未經立法制定;而前揭司法院解釋理由即已明示「『逾期
      』(自解釋公布日起2年內)未完成法律之修正或制定者
      ,相同性別二人為成立以經營共同生活為目的,具有親密
      性及排他性之永久結合關係,得依婚姻章規定,持二人以
      上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記,並於登記
      二人間發生法律上配偶關係之效力,行使配偶之權利及負
      擔配偶之義務」,因此被告主張因同性婚姻制度尚未完成
      法制化,且自司法院釋字第748號解釋公布日起尚未滿2年
      ,故無法律依據就本件同性婚姻予以戶籍登記等語,核與
      前揭司法院解釋意旨相符,堪足採據。原告聲明第2項「
      被告對於原告103年8月1日申請之結婚登記案,應准許原
      告為結婚登記」,自不能認於法有據,應予駁回。
(二)原告雖引用劉靜怡教授論文主張前開司法院釋字第748號
      解釋之「兩年內修法之義務」,受拘束之對象是立法機關
      ,並非司法機關,故行政法院在審查戶政機關所為之有關
      結婚登記之行政處分時,僅需本於法律解釋適用原則及其
      規範效力,針對戶政機關行政處分進行合法性之審查,並
      糾正行政機關原處分在釋字第748號後所呈現的侵害人民
      結婚自由與平等權之違法違憲狀態,以積極發揮填補法律
      秩序真空與矯正違憲狀態的實質救濟功能,進而以更積極
      的判決立場,促使戶政機關積極提供使相同性別二人結婚
      登記得以順利完成的行政措施等語。然查,原處分因適用
      之法律(民法之婚姻為『一男一女』結合,並不包括同性
      別之結合)違憲,而經本院撤銷在案,詳如前述。惟本件
      原告聲明第二項乃課予義務之訴,即本件原告就其『依法
      』申請案件,請求被告作成准予(同性)結婚登記之處分
      ,惟有關民法之『一男一女』之婚姻法律規定雖被宣告違
      憲,而同性別之婚姻制度法律尚未立法訂定,因此行政法
      院在無明文立法之情事下,無從命被告等行政機關為如原
      告聲明第2項所示之處分;因此此部分原告之請求並無理
      由。
 1、又查前揭司法院釋字第748號解釋所指「兩年內修法之義
   務」,亦間接明示修訂法律乃立法機關權責;且同性婚姻
   合法化後,牽涉法律經緯萬端,並非僅涉及單一之民法或
   戶籍法而已,故縱有有立法漏洞,尚非司法機關之法院可
   得於本案越權逕為填補處理,應併敘明。
 2、況查參照前揭內政部106年6月7日台內戶字第1060420398
   號函及臺北市政府民政局106年6月13日函,亦以同性婚姻
      自司法院釋字第748號解釋公布日2年內完成法制化前,雖
      然戶政機關尚無法律依據予以登記,仍可先辦理同性伴侶
      之戶政事務所內註記,並待法制化完成後,申辦同性結婚
      登記等語明確;而同性伴侶之登記本即是釋憲前被告為「
      同性婚姻」被污名化之最基本方法,因此行政機關亦就本
      件原告主張之「立法真空」尚非無具體之補救措施。
七、綜上,本件被告作成原處分後,因司法院釋字第748號解釋
    ,宣告其適用之法律(即民法之婚姻為『一男一女』結合)
    違憲而違法,原告此部分請求(即撤銷原處分及訴願決定)
    為有理由,雖作成原處分及訴願決定未能及時適用本件申請
    後之司法院解釋,此部分仍應認為有理由,應由本院撤銷此
    部分原處分及訴願決定。又本件原告同性結婚登記申請案,
    因主管機關尚未依司法院釋字第748號解釋意旨完成相關法
    律修正或制定,且未逾前揭司法院解釋所示2年期間,目前
    又無法律依據可資辦理戶籍結婚登記,詳如上述,因此此部
    分原告之請求即無理由,應予駁回。
八、據上論結,本件原告之訴為一部有理由,一部無理由,依行
    政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段,
    判決如主文。
中  華  民  國  106  年  10  月  12  日
               臺北高等行政法院第一庭
                              審判長法  官 黃本仁
                                    法  官 張瑜鳳
                                    法  官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表
    明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判
    決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書。(行政訴
    訟法第241條之1第1項前段)
四、但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人。(同
    條第1項但書、第2項)
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│(一)符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者,得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人   │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件,上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│(二)非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一,經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件,具備會計師資格者│
│  ,亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件,具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時,其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中  華  民  國  106  年  10  月  12  日
                           書記官  陳德銘

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  • Sep 09 Sat 2017 20:49
  • 天裂

因為承受不了思念的重量
我的天空微微張開口
說你好嗎
吹了一口氣
換作風
找尋你的行蹤
直到蒲公英輕輕地落在你的肩膀
那女媧般的吻
填補了我天空的裂痕

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