Maurice's barbaric YAWP

有關「同婚專法」的思考方式

有同學在回答問卷時寫信問我同婚專法的問題，或許我上週五上課講得太快讓大家誤解，我將回應想法用文字再跟大家說明一次。

我並沒有對當時臺灣討論同性伴侶「婚姻權利平等保障」的立法政策堅持要修「民法婚姻章」條文才是「真」平等的說法表示反對，當時許多網紅說的同婚「專法」用語並不明確，也沒有仔細思考我跟大家說的「平等」保障的光譜分布，單純以「隔離就是不平等」（separate is never equal，美國學校種族隔離政策被最高法院Brown判決宣告違憲而推翻之前的”separate but equal”的說法）就認為「專法」就是歧視、不平等。

但我一直跟大家強調，要論證差別待遇是「不合理」之後，我們才能說是違反憲法平等權保障，而不是直覺反映認為只要差別待遇就是不平等、就是歧視。

我想，這是大家上這門課應該要學會的思考問題的方式。

我提到「專法」的概念，假如是透過立法技術，讓修「民法」婚姻規定及所有涉及因為婚姻關係而衍生的所有法律條文一併修正，所謂「包裹立法」（Bill Package legislation），修民法婚姻規定承認婚姻定義去性別化，在法律概念上，這個包裹立法條文就已經取代舊有婚姻規定，同時將同性與異性伴侶結婚所生所有權利義務均為一致適用，我不認為在這種情形下，所謂「同婚專法」就是一種不合理的差別待遇，因為社會文化意義上，同性伴侶跟異性伴侶完全一樣，伴侶關係都在法律上稱為婚姻，在法律概念上也叫婚姻，兩者權利義務完全相同，所謂的「專」，並不是將同性伴侶獨立在異性伴侶之外，異性伴侶適用原有婚姻規定，而同性伴侶則適用原有婚姻以外其他規定，不管你要用民法婚姻章以外在民法規範之內制定專章，或者民法以外制定其他法律而所謂專法。

學會從形式與實質意義去思考所謂反「同婚專法」，才能判斷什麼是「不合理」的差別待遇，而不是口號喊喊。

或許有人會說：同婚專法與民法保障內涵相同，為什麼不直接修民法就好？我同意，所以我給大家在立法院公聽會提出修法建議的資料（https://narzissmus.pixnet.net/blog/post/41528197），就只要修民法一條條文便可解決所有問題，但婚姻關係確定後並非僅是「民法」規範本身，所涉及相關法律規範，如同我分享給大家的公聽會資料，涉及因為夫妻、父母、夫、妻、配偶等法律用語，都是基於民法婚姻規定的身分關係而來，我覺得可以直接一體適用（第二項的所有法律名稱一併修正一體適用去性別化的婚姻配偶雙方當事人），但假如像外國國會，就會希望將這些法律條文上開用語，逐一修正去性別化。

我再次強調，這是立法技術的選擇，沒有好壞之分，沒有什麼都一定要在「民」法裡規定，才是「正常人民」，才不歧視。這是非常形式主義。當然，我們上課也提到社會文化象徵意義，但假如包裹立法將民法婚姻規定以包裹立法的所謂「專法」修正，專法裡的新修正「民法」規定，就已經取代舊有民法規定，在這種情形下，還是在所謂「民法」規範裡規定同性與異性伴侶不分婚姻當事人「性別」，我實在看不出有「差別待遇」的存在。在這種意義下的「同婚專法」，仍然是所謂「隔離」？仍然是所謂的「歧視」？

但是，目前的「司法院釋字第七四八號解釋施行法」，就是一個不折不扣、充滿不合理差別待遇的「同婚專法」，既無法使同性伴侶關係稱為「婚姻」（條文從頭到尾都叫「第二條關係」），相關權利義務在適用民法既有適用於「異性伴侶」的婚姻規定，只有施行法「準用」才有適用，明顯造成兩種身分關係的權利義務，異性伴侶完整適用民法，而同性伴侶只有在「第二條關係法」準用的「範圍」內才適用民法或其他相關法律規定，形式上不叫「婚姻」，實質上與「婚姻關係」下的權利義務也非完全一致，這時候顯然構成差別待遇，所以我們進一步判斷這些差別待遇合理性，當然，在課堂上教給大家的審查基準下，我不認為有哪一種差別待遇具有合理性。當然，這是我自己透過審查基準審查後的判斷結果，大家要自己判斷。

最後，假如像我國立法者這種「第二條關係法」的立法精神，我當然覺得他們非常明顯而且具有「敵意」要排除同性伴侶在所謂「正常的」異性伴侶關係之外的「意圖」，這種具有敵意的立法目的，本質上就構成不合理的差別待遇，違反憲法第七條保障平等權的意旨，因為這種差別待遇的目的，根本不具有任何公共利益，甚至連「正當」的立法目的（寬鬆審查基準下的目的要求）都不是。

但假如像英格蘭及威爾斯2013年「婚姻法」，在原有婚姻法之外，修改婚姻法及其他相關法律，法律名稱就叫2013年婚姻（同性伴侶）法（Marriage (Same Sex Couples) Act 2013），開宗明義第一條就規定將婚姻定義擴張至同性伴侶，而且之後相關法律規範修正，都讓同性伴侶享有與異性伴侶完全一致的權利義務，我不認為英國立法者有用這種「同婚專法」要排除同性伴侶於「正常人民」之外的意圖。

我想告訴大家的是，上課學習的是思考問題的方法，不要人云亦云，不要望文生義。

當然，大家還是可以主張專法就是歧視，我只是希望那是各位經過思考後的答案，而且，可以明確說出具體理由，不只是喊喊口號。

補充我們上課沒時間討論到的2018年公投結果：反對修改民法一男一女定義。從公投結果對國家的直接效力，立法者當然必須遵守，但所謂不修改民法一男一女定義，是否就不能修改「民法」？我跟大家說過，我國民法並沒有明確定義婚姻，因此，所謂修改婚姻一男一女定義，實際上是經過解釋的結果，立法者還是可以修民法直接賦予同性伴侶「婚姻權利平等保護」，以符合大法官釋字第七四八號解釋的意旨，也就是說，既有民法第972條所謂婚約應由「男女」當事人自行訂定無須修正，同性伴侶與異性伴侶雙方當事人難道不是男或女？「男女」與「一男一女」劃上等號是解釋的結果，不是法律條文本身文義明確規定；同理，民法第980條規定「男女」未滿18歲不得結婚也是相同解釋。

因此，公投結果所謂修改民法一男一女定義，即便認為上開兩規定就一定是「一男一女」的婚姻定義，但不修正這兩條定義，立法者本來就可以很簡單地在第972條及第980條規定之後，增訂第972條之一及第980條之一，分別規定「兩男或兩女準用前條規定」之文字，既沒有修改婚姻「一男一女」定義，只是讓「婚姻章」適用範圍擴及於「同性伴侶」，婚姻定義（假如一定堅持民法上開兩條規定就是婚姻「定義」），沒有被「形式」改變，符合公投結論，同時也沒有所謂「同婚專法」那些口號式的疑慮（連專章都不是）。不過，最後立法者並沒有採取這種修法方式，反而制定「第二條關係法」。

當然，這種「準用」本身，是否還是帶有「差別待遇」的意圖？假如同性伴侶與異性伴侶「為經營共同生活」而「成立親密性與排他性的永久結合關係」的本質沒有不同，那根本不需要準用，而直接用我建議的修法條文，其實是最好的選擇。