Maurice's barbaric YAWP

違憲審查機關如何操作「文化」概念？

—以臺灣大法官相關解釋為中心

張宏誠

一、前言：違憲審查制度與文化戰爭

美國聯邦最高法院於Lawrence v. Texas一案[1]中，以5比4多數認定，德州處罰同性性行為之規定，牴觸聯邦憲法第14增補條款所保障之隱私權；其中大法官Antonin Scalia在其主筆之不同意見書中，強烈抨擊多數意見是在「文化戰爭」(cultural war, Kulturkampf)中選邊站。Scalia認為「既然是美國社會大眾的意識與美國的『歷史與傳統』，亦與『西方文明社會』無涉」、「本案今日判決係法院所為之產物，亦為法律專家文化下之產物，係大規模地為所謂『同性戀侵逼現象』(homosexual agenda)予以背書」、「本院多數意見已在這場文化戰爭選邊站」、「本院受法學界反歧視同性戀之風潮影響如此之深，以至於似乎未曾意識到該風潮之立場，顯非『社會主流見解』......」。[2]

Scalia的不同意見書這段話，對於研究憲法、違憲審查制度與法院互動者，有兩個值得深思的議題：一、一個國家建立與憲法的制定，是否真的一定依賴著特定社會歷史傳統與文化？這樣的歷史傳統與文化，與憲法結構之間的關係應該是什麼？憲法規範之形成，必然隱含著特定歷史傳統文化的聚焦與實踐？二、在違憲審查制度形成之後，司法者對於憲法規範的審查與評價，是否必然依循著立憲者原意？隨著憲法規範的適用與運作，以及時空環境的變遷，規範本身是否一定產生內在與外在衝突？這樣的「文化戰爭」，是否必然存在於現代社會的憲法規範，以及詮釋憲法的違憲審查機關之中？這樣的文化戰爭又是如何形成？是單純憲法規範本身或外在社會制度的影響，抑或在司法者自己身上，也必然存在文化戰爭？

假如文化是「存在於人類社會中的一切人工製品、知識、信仰、價值以及規範」，「經由社會學習，並且代代永續的社會遺業」，「對於社會成員，提供各種方法或工具，以調適在生活或生存上所面臨的各種問題」，似乎非常呼應當代憲法規範形成的目的，亦即，一個國家社會文化的特殊性，形成了有形的「國家疆界」，進而出現這個疆界的憲法規範，因此，憲法規範本身，必然凸顯著文化的差異與特殊性。然而，看見獨特文化，才能形成法律規範結構，但這樣的法律結構所再次型塑的文化，是否才是當下所處時空環境的法律，而具有正當性？這樣的正當性，又相對於何者？統治者的權力正當性基礎，還是保障與侵害特定族群權利的正當性基礎？這種「文化取向」的憲法規範解釋方法，以及司法者運用這種解釋方法本身所透露的文化取向，在現今人類社會互動越趨頻繁，各種新舊文化的承襲與再造下，更具有其憲法研究的重要意義（Niezen (2010)）。本文嘗試從憲法文化的觀點，簡要地觀察臺灣大法官所作相關解釋背後，所隱含或鼓吹的真實文化面貌，期待能挖掘憲法解釋與違憲審查制度研究更豐富的內涵。

二、憲政主義與多元文化主義的交融與衝突

        憲政主義，或者更精確地說，以歐美西方國家所形成的自由憲政主義，強調對於國家權力的分散制衡，進而保障人民權利的主要目的，在亞洲第一波現代國家建立的過程中，被中國與日本所繼受。然而在過程中，究竟原有社會文化，如何適應憲政主義而形成憲法規範？這樣帶有西方文化思想的國家結構、政府制度與法律規範，又如何在中國、日本以及二次世界大戰之後的亞洲國家（包括臺灣），產生何種質變？以下分別從時間與對象兩個角度加以觀察。

（一）原生、繼受與演化

        對於現代憲法規範中的兩大主軸：國家體制與政府結構以及人民權利保障清單，前者對於亞洲各國而言，大部分是處於一種繼受地位，亦即對於共和國、權力分立制度、總統制或內閣制等，大部分都是原生於歐美國家制度運作之後的產物，這樣的制度設計，鮮少關於制度原生國家所特有的政治社會文化，因此，當亞洲國家繼受時，並非全然得以照單全收，因此這一部分的演化適用，在亞洲各國憲法關於政府制度的設計，許多是因地制宜，具有在地化、本土化的呈現。反之，假如未能體現當地政治經濟社會文化，而一股腦將外國制度移植，必然導致水土不調，如同近來再興的修憲運動。然而，國家體制或政府結構，在亞洲各國的實踐之中，也呈現若干「原生現象」，例如中國與港澳特別行政區之「一國兩制」，以及亞洲以社會主義或伊斯蘭立國的國家體制。

        反之，對於「人權」保障而言，是否也是「繼受」西方國家的文化？前大法官吳庚即明白指出：「憲法上有些制度，或許可以在中國歷史上找到淵源，不過人權絕對是外來的觀念。」（吳庚(2003)，71）亦有憲法學者嘗試透過中國古典典籍，尋繹出屬於「中國歷史傳統文化」下的「人權觀」（李念祖(2012)）。

（二）國家體制與政府結構

        在以西方國家運作經驗所形成的憲政主義，對於國家體制與政府結構，在傳統以英國議會政治形成內閣制及美國總統制的原型之外，即便在西方國家較為單純的文化背景下，仍有如法國發展出所謂「半總統制」；而國家體制在歐洲民族國家興起後，一直到二次世界大戰形成共產國家而後在90年代瓦解，國家體制在君主立憲、共和或社會主義國家間，西方國家較為單一的文化背景，也使得國家體制的變化較為細微。

        相較之下，作為憲政主義新興地區的亞洲各國，無論是在19世紀末期第一波傳統開放，或者是二次世界大戰從殖民地所展開的民主轉型，作為繼受國的角色，在亞洲地區各國複雜的歷史傳統、政治、經濟、社會、宗教、語言所形成的文化背景，都看到亞洲各國在國家體制與政府結構上，從繼受西方國家的經驗中，進而演化出各種不同的變形，是以應付各該國家所面臨文化背景所產生的獨特議題。然而，西方憲政主義在亞洲各國的多元文化下調整的結果，似乎呈現一種較為適應的融合現象，

（三）人民權利保障

        相較於國家體制或政府結構，憲政主義在人權保障議題上，似乎面臨多元文化主義更強烈的挑戰。對於憲法人權文化而言，是否亦如同國家體制或政府結構等，是一種「建構論者」(constructionalism)的產物，而人權，則是一種「本質論」(essentialism)？人權保障究竟是否存在普世價值，抑或是具有地域性？所謂多元文化主義(multiculturalism)，在憲法結構對於人權保障的規範，是否即因此具有內在衝突？究竟多元文化主義的觀點，對於人權保障是助力還是阻力？（Okin (1999)）假如人權觀念或人權文化是一種原生自西歐及美國社會的產物，則亞洲國家在移植或繼受過程中，是否也如同國家體制或政府制度一般，具有在多元文化之下「選擇」或演化出原生的人權觀，而將「文化」作為侵害人權的一種藉口？（Barry (2001)，252）是否真有具有「中國特色」或「伊斯蘭特色」的人權文化？

三、臺灣大法官解釋中的「文化」

        臺灣大法官所代表的違憲審查制度，從文化角度而言，涵蓋沿襲自中國的歷史傳統文化，以及1949年之後，在台灣具體運作並適應臺灣社會的歷史傳統文化，其實正代表著繼受、演化以及可能出現原生於臺灣文化的憲政主義發展。由於文化的涵意過於廣泛，透過文化取向研究臺灣大法官解釋，必須關照各種議題，本文以下僅就公眾與私人兩個領域加以簡要說明本文研究的具體呈現。

（一）誰的文化？

        如同之前討論，觀察司法者對於憲法解釋的文化取向，司法者是否真能如Scalia大法官所說，不帶有任何個人文化背景的影響、不涉入議題或族群間多元文化價值衝突所形成的文化戰爭？還是司法者作為社會的一分子，必然受到成長環境耳濡目染的文化「薰陶」，進而已然形成一定的文化價值，同時「不自覺地」反映在司法者詮釋憲法之中？因此，文化取向的憲法研究，首要問題在於「文化」來自於誰？

        以違憲審查制度運作過程中，這樣的文化衝突，當然來自於權力與權利之間，甚至作為仲裁者的司法者本身，實際上也是這個運作過程中的「參與者」及「行動者」，司法者其實有意無意間，將其自我認知的「文化」，轉化為憲法解釋或裁判。因此，解讀違憲審查制度中，司法者所作解釋或裁判，必須對於司法者本身所代表的文化價值，具有高度敏感度，並藉此觀察司法者所作解釋或裁判背後，所潛藏的特定文化價值。

（二）政治、經濟與社會文化

        對於政經與社會文化，可能出現的文化衝突，可能來自於傳統與現代、原生與繼受以及資本主義與社會主義之間。

去年全球知識界最轟動的一件事，便是法國經濟學家、法國社會科學高等研究院院長、法國巴黎經濟學院教授Thomas Piketty，去年以法文出版的「21世紀的資本」(Le Capital au XXIe siècle, Éditions du Seuil, 2013)一書，於今年4月由美國哈佛大學出版社出版英文翻譯本（Capital in the Twenty-First Century, trans. Arthur Goldhammer, Harvard U. Press, 2014）。書中以二百年來歐洲與美國租稅資料，研究發現資本的過度集中，已使得人類社會出現有史以來「最不平等」的時代。從這本書法文版上市銷售超過5萬本，英文翻譯版一上市就成為紐約時報暢銷排行榜第一名，銷售超過8萬本，中文版也即將上市，就可以知道這個「經濟不平等」而決定「社會不平等」之命題與觀察，是多麼獲得全世界人類的共鳴。

臺灣憲法在基本國策一章中，於憲法第142條提到「節制資本」，並且於憲法增修條文第10條提到的「促進產業升級」、「扶助中小型經濟事業」、「企業化經營」等規範，實際上反映資本主義與社會主義兩種不同「經濟文化」在憲法規範上的衝突。如同臺灣憲法在經濟政策上規範之細，在比較憲法上並不多見。於研究社會及經濟權領域上，對於社會權保障，或者所謂社會正義的實踐，往往取決於一個國家的經濟發展，以及，所為社會經濟權，亦即透過國家特定社會政策並連結經濟政策，進而積極保障人民社會經濟權。然而，無論是社會或經濟政策，既然是一項政策，必然隨著社會經濟發展而隨時視情形而調整，憲法規範本身，最多也只能是所謂方針條款，或者更具有規範效力的國家具體目標。但無論如何，憲法規範做了原則性宣示，下一個問題在於，違憲審查機關如何解釋這樣的原則，並進一步以之保障人民社會經濟權？法院可以介入、有能力介入國家的經濟政策，進而影響或決定社會經濟權之保障強度與範圍甚至具體方式？特別是在資本主義與社會主義兩者之外的新自由主義興起之後，一般認為來自英美兩國為緩和資本主義所生的國家治理與社會發展問題，透過解除國家對經濟運作的制度與規範管制，由「市場機制」「自由」運作，減少國家因為介入管制所需耗費的成本，因此，在新自由主義下，解除管制與私有化是一體兩面，而最終目的，在於擴大私人資本，藉以進一步降低國家治理的支出，以維持國家治理的基本運作，因而去國家化進而去邊界化、自由化，也開始資本集中與市場全球化之趨勢。因此，當國家基於憲法對於社會經濟權保障，必須透過特定經濟政策加以實踐時，這樣的經濟政策，若是導向資本主義的「市場經濟」，如何能進一步實踐對於社會經濟權之保障？

        以大法官釋字第719號解釋為例，大法官面臨國家透過限制契約自由的方式，進而實踐保障原住民族工作權的目的，反映在資本主義文化之下，國家對於資本活動與交易的市場經濟，以及國家對於人民社會福利與生活保障的憲法社會國原則所體現的社會主義文化間的衝突與取捨。

        這種衝突，在釋字第649號解釋對於視障者享有按摩專屬權的違憲認定上更行明顯。大法官認為：「保障視障者之工作權，為特別重要之公共利益，應由主管機關就適合視障者從事之職業予以訓練輔導、保留適當之就業機會等促進就業之多元手段採行具體措施，並應對按摩業及相關事務為妥善之管理，兼顧視障與非視障者、消費與供給者之權益，且注意弱勢保障與市場機制之均衡，以有效促進視障者及其他身心障礙者之就業機會，踐履憲法扶助弱勢自立發展之意旨、促進實質平等之原則與精神。」然而，大法官一方面認為「按摩業依其工作性質與所需技能，原非僅視障者方能從事，隨著社會發展，按摩業就業與消費市場擴大，系爭規定對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制」，著眼於市場經濟的考量；另一方面卻認為「在視障者知識能力日漸提升，得選擇之職業種類日益增加下，系爭規定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業，以致系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日，仍未能大幅改善視障者之經社地位，目的與手段間難謂具備實質關聯性，從而有違憲法第七條保障平等權之意旨。」亦即，大法官除了明白地將資本主義自由市場經濟文化作為解釋的重要依歸，認定「將按摩業僅允准視障者從事，使有意投身專業按摩工作之非視障者須轉行或失業，未能形成多元競爭環境裨益消費者選擇」外，對於「工作」這個職業背後所代表的文化，亦即「視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業」，則視障者能具有何種稟賦，能在臺灣這樣的社會文化中，獲得何種工作機會，在本號解釋中，完全被大法官所忽略。

（三）性行為、婚姻及家庭文化

        對於性文化與婚姻家庭文化，其可能所出現的文化衝突，可能來自於傳統與現代、神聖與世俗以及同性戀與異性戀之間。

        臺灣對於同性性行為之法律規範，在繼受外國法的歷史中，出現了一個非常特殊的轉折，於原有大清律中某種負面價值評斷的不確定性與非專屬性，在繼受以普魯士刑法典為範本的日本明治刑法典中被取消，因而在歐洲對於同性性行為的宗教譴責，成為以國家刑罰相繩的歷史傳統與文化下，絲毫未受影響，臺灣的刑法從未有處罰同性性行為，更遑論同性戀的性傾向，對於同性間的性侵害與性騷擾的處罰，其實也理所當然。然而，這樣的歷史傳統文化，在其他受到歐美國家所殖民進而繼受法律規範所形成的文化價值影響下，例如香港、新加坡、馬來西亞、印度等國，對於同性性行為的文化價值取捨，便有與臺灣相當不同的法律規範取向。這其中同時也反映歐美國家處罰同性性行為以及同性戀者的宗教文化影響。

        臺灣雖然在這方面未受影響，然而卻在繼受西方宗教文化影響下的婚姻與家庭制度，受到極大的文化控制。在婚姻與家庭制度上，不僅反應原生與繼受文化間的衝突，同時也反應世俗法律與神聖宗教間的價值影響，以及之中所隱藏的異性戀與同性戀的文化取捨。

        傳統上中國社會的婚姻與家庭制度，建立在宗法之上，其呈現的婚姻制度，一般認為是一種「一夫一妻多妾」的制度文化，這樣的傳統文化，在推翻君權進入現代化國家的大蠹下，所有傳統文化面臨現代文化的逆襲，婚姻與家庭制度亦同，民初期間也成為社會爭議的焦點。但當民法採取了歐美國家的一夫一妻制度之後，卻仍希望保有傳統文化的家庭制度，形成臺灣民法上獨特的「家長家屬制度」。但植基於一夫一妻的婚姻制度，這種單一配偶制的形成，必須面對廣大的中國土地上，龐大的人口分佈與特殊性。特別在1949年之後的臺灣，在剛脫離日本「殖民」統治所適用的清舊慣與日本明治民法，進而適用在中國制定的民法，實際上也產生了法律規範上的法律文化，以及法律規範下的社會文化衝突與協調。

        例如在大法官釋字第242號及第362號解釋，便正面承認「此種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係，仍得適用上開第九百九十二條之規定予以撤銷，其結果將致人民不得享有正常婚姻生活，嚴重影響後婚姻當事人及其親屬之家庭生活及人倫關係，反足以妨害社會秩序。」在釋字第242號解釋中，大法官陳瑞堂所提出的不同意見書中，便清楚地指出：「近代一夫一妻制淵源於歐洲中世教會倫理與康德等之哲學思想，為各文明國家維護婚姻及家庭秩序之基礎而成為各國民法典所採行之親屬基本關係。」

然而，對於這種承襲自歐洲宗教思想所形成的文化，何以在中國甚至臺灣即毫無保留與思索地接納，成為臺灣社會文化之內涵，無論是自此之後，大法官在釋字第552號及第554號解釋一再闡明的「一夫一妻」這種單一配偶制，均未有任何「文化取向」的論述。然而實際上，臺灣社會至今仍然存在著中國傳統社會所傳承下來的婚姻與家庭文化，這種法律規範上婚姻關係以外的「事實上伴侶關係」，仍然被心照不宣地被臺灣社會文化所接受，甚至是大法官。例如於釋字第712號解釋中，大法官亦以「收養為我國家庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為，藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。」大法官將收養制度在中國傳統文化中的「家業傳承」加以凸顯，藉以與西方社會文化中的收養制度加以區隔，實際上便是以「文化」作為憲法上基本權利保障以及詮釋家庭制度的重要因素。

大法官於釋字第647號解釋，便藉由解釋所得稅法中關於配偶間贈與免稅認定合憲之餘，附帶旁論承認「異性伴侶」間的「事實上伴侶關係」。釋字第647號解釋，大法官不但承認婚姻以外的事實上伴侶關係存在的社會文化，同時也將婚姻與伴侶關係，區分為「異性伴侶」與「同性伴侶」，並明顯地將同性伴侶排除於「婚姻」與「事實上伴侶關係之外」。[3]這種「異性戀文化取向」，實際上是否為大法官自己所明知故意所為，抑或因為「看不見」同性伴侶，而單純預設臺灣社會文化上僅存在異性伴侶？抑或如同葉百修大法官於釋字第696號解釋提出之部分協同意見書中所質疑：「系爭規定未就二人相互間之所得容許獲與已婚配偶相同之利益，是否仍係用以維持『異性戀規範價值』(Heteronormativity)下一夫一妻之婚姻制度，反而與系爭規定之立法目的不符，甚至侵害於現行婚姻制度下無法結婚之人民，其應受憲法平等保障之婚姻與家庭生活之完整性。」亦即大法官在詮釋憲法上的婚姻與家庭制度時，實際上是否已經在文化戰爭中選邊站了？

四、結語

近年來全世界各國對於人權議題的討論，實際上都隱含著對於文化的認知差異，例如墮胎、仇恨言論、同性性行為的刑事處罰，以及同性伴侶婚姻平等保障等，都涉及憲法所保障的性自主權、平等權以及言論自由等基本權利應該如何適用的重要爭議。何種權利受到憲法保障，以及不同權利之間的衝突，憲法結構本身如何適用之優先順序，以及違憲審查機關如何透過解釋加以判斷，都取決於憲法在制定之初所反映之社會文化，以及職司違憲審查的司法者的文化背景，進而影響其解釋與裁判的立場與態度，而這種憲法的「文化面向」，並無法單純僅以憲法文本的釋義或者比較法研究可以深刻觀察與分析。憲法、憲政主義的文化、社會學研究取向，關注憲法結構、解釋與憲政主義在實踐過程中，文化所扮演的角色，特別是司法者本身及其所為憲法解釋與裁判所可能存在的文化影響，以及在這整個過程中，辨識司法者與不同行為者透過「文化」所進行的「文化戰爭」，進而有能力打贏這場文化戰爭；抑或是，在憲法戰場上，根本沒有Scalia大法官所說的「文化戰爭」，而有「戰爭與和平」的可能性？

參考文獻

吳庚(2003)，憲法的解釋與適用，初版，自刊。

李念祖（2012），人國之禮：憲法變遷的跨越，初版，三民書局。

Barry, Brian (2001). Culture and Equality, Cambridge, U.K.: Polity Press.

Niezen, Ronald (2010). Public Justice and the Anthropology of Law, Cambridge, U.K.: Cambridge University Press.

Okin, Susan Moller (1999). Is Multiculturalism Bad for Women?, Princeton, New Jersey: Princeton University Press.