Maurice's barbaric YAWP

行政法如何促進憲法成長？

—以臺灣LGBTI人權保障為例

張宏誠*

北京清華大學法學院

4 Dec. 2014

1. 憲法與行政法之關係：幾個面向的觀察

1.1 憲法與行政法之區別：單一/複數v.s.抽象/具體v.s.獨立/從屬v.s.全球化/在地化

1.2 不同法體系的認知差異：大陸法系v.s.英美法系

1.3 不同憲法文本規範的影響：成文憲法v.s.不成文憲法[1]

2. 行政法作為「憲法有限公司」的CEO：臺灣保障LGBTI人權經驗

2.1 行政憲政主義(administrative constitutionalism)：創造性v.s.選擇性v.s.限制性[2]

2.2 憲法基本權利保障於法律規範上的具體化：從「男女」、「性別」到LGBTI

2.2.1 受教育權之保障：性別平等教育法

明文禁止校園中基於「性別、性別特質、性別認同或性傾向」而於學校招生、就學許可、教學、活動、評量、獎懲、福利及服務而有不合理的差別待遇（性別平等教育法§§13, 14），甚至要積極提供性別平等的學習環境、建立安全之校園空間（同法§12I），對因性別、性別特質、性別認同或性傾向而處於不利處境之學生積極提供協助，以改善其處境（同法§14II）。

2.2.2 工作權之保障：性別工作平等法

臺灣性別工作平等法第7條明文規定，「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇」，而明文禁止性別與性傾向之就業歧視（就業服務法第5條第1項亦有相同規定，「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視」，不過，性別工作平等法應屬特別法而優先適用）。

2.3 透過法院裁判填補憲法規範的抽象性：以「性別」涵括「性別認同」

馬偕醫院訴臺北市政府一案（也就是著名的「周逸人」事件）中，臺灣臺北地方法院於101年度簡字第164號行政訴訟判決即明白表示：

「原告嗣後無明確證據，足證周逸人擅自離開工作崗位致生變故使原告蒙受重大損害者，且除上述「為達被資遣或獲取『非自願離職證明』之目的，在服裝打扮及行為舉止相當女性化」實例外，未能舉出周逸人有其他工作疏失，惟仍執意以周逸人擅自離開工作崗位為由，將周逸人免職，其真正之動機及意圖，應認周逸人「服裝打扮及行為舉止相當女性化」造成原告人事管理困擾，又不欲依法資遣或對周逸人為更合適之職務調整，是原告對周逸人所為免職，顯係基於身著女裝等女性傾向之因素，對其所為差別待遇，實已構成性別歧視。」

2.4 行政機關於依法行政(Rule of Law)與行政裁量空間(Margin of Appreciation)間的角色：性別重置者結婚自由之保障

2013年之吳依婷及吳芷儀結婚登記案，於其中一方尚為生理及法律上男性、另一方已變更法律上性別登記而成為法律上女性時，於戶政機關合法登記結婚。嗣後因另一方也變更法律上性別，導致兩人成為法律上（生理上亦同）之「同性婚姻」，而是否發生與臺灣現行民法僅承認「一男一女」之婚姻關係之規定有無牴觸。目前臺灣實務見解並未嚴格禁止人民於婚姻關係存續中不得進行性別重置手術，亦未禁止不得變更法律上性別登記，本案經內政部於2013年8月7日召開「研商性別與結婚登記問題相關事宜會議」，並經與會學者專家與機關代表決議，二吳兩人婚姻登記之時點，仍有法務部1994年3月17日以（83）法律字第05375號函解釋：「……當事人婚姻關係存續中事實上已為變性者，其原有之婚姻關係應仍不受影響」之適用，其婚姻登記之效力嗣後予以維持，兩人婚姻關係仍屬合法。