Maurice's barbaric YAWP

初探憲法的「場域理論」

(Field Theory of the Constitutional Law)

—評”The Enforcement of Social Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases and Debates”一文

張宏誠

2014.03.20

一、前言

本文出自由阿根廷Buenos Aires大學及Torcuato di Tella大學教授Roberto Gargarella、西班牙Salamanca大學拉丁美洲研究中心研究員及南非憲法、公法、人權法暨國際法高等研究所所長Theunis Roux三人合編之Courts And Social Transformation in New Democracies: An Institutional Voice for the Poor? (2006)一書第六章，由現任哥倫比亞「法律正義與社會研究中心」(De Justicia)主任、國立波哥大大學憲法人權與國家理論教授、哥倫比亞憲法法院前後補法官、聯合國教科文組織「和平、人權與民主」小組主席(2009)、法國巴黎第二大學法律社會學博士Rodrigo Uprimny Yepes教授所撰寫。Yepes教授以研究哥倫比亞憲法法院及憲法與政治、社會發展聞名於國際，尤其是以法律社會學之角度觀察哥倫比亞憲法法院與拉丁美洲法律發展，令人印象深刻。[1]本文即充分展現其法律社會學之研究方法與觀點，我閱讀本文頗樂在其中。

二、本文研究重點提示

        本文開門見山便提出一個本學期課程研究主題最核心的問題：法院適合/可以/應該保障「社會權」（第127頁。本文作者Yepes教授於註一限縮社會權之概念，僅限於由國家積極提供福利服務或給付義務等積極生存權之保障，第147頁。）嗎？如果是，憲法法院能如何保障人民的社會權？

Yepes教授提出一個假設是：任何具有前瞻性與持續性的變革，均無法單憑「法律」而達成其目的（第141頁）。法院/憲法法院對於保障社會權之作為，即無法單以「法院」而足以實踐。透過以法律社會學之研究方法，Yepes教授以哥倫比亞憲法法院歷來判決實務為例，試圖證立上開假設。

因此，本文架構從哥倫比亞之社會、政治與法律發展出發，說明哥倫比亞憲法法院所適用之哥倫比亞憲法，如何成為一個足以實踐社會權的進步性規範；其次，Yepes教授進一步從哥倫比亞憲法法院之判決實務，分析憲法法院就憲法對於社會權之個人保障（如何直接適用於勞動權保障，以及間接適用於健康權保障兩個案例分析）、受邊緣化之少數族群保障以及對於經濟立法進行一般性與抽象性審查之案例分析等角度，觀察哥倫比亞憲法法院對於社會權保障之詮釋，於一般普遍認知具有高度前瞻性之進步裁判，分別從反對與支持兩方之論點，討論法院/憲法法院介入社會權保障議題的深度與廣度；最後回到制度性因素，透過哥倫比亞憲法法院作成裁判之類型、哥倫比亞社會現狀、提供社會福利之性質與社會運動者所採取法律策略之影響等四個因素，宏觀討論其他國家憲法法院如何能從哥倫比亞憲法法院之運作經驗獲得學習與啟發。

三、哥倫比亞1991年憲法之制定與進步性因素

        哥倫比亞在憲法歷史發展上，早於1910年開始，便以承認人民有權提起「公益訴訟」而主張相關法律違憲，因此，對於法院進行違憲審查的憲法習慣，業已深植哥倫比亞的法律與政治文化之中。然而，在1991年修憲之前，由於憲法文本規範對於人民基本權利保障過於簡陋，同時哥倫比亞最高法院對於透過司法審查制度保障人民基本權利的興趣不高，而視其功能在於國家權力之間的權限衝突爭議上，因而導致哥倫比亞司法機關對於社會權保障之功能不彰。而現代哥倫比亞憲法法院對於社會權的積極、進度的介入與裁判，可以從「制度性因素」與「政治結構性因素」兩方面加以觀察。

（一）制度性因素

        以制度性因素而言，由於哥倫比亞社會大眾對於長期存在的社會暴力與政治腐敗貪污的極度排拒，便強化其邁向民主多元參與的決心與實踐，因而於1991年憲法制憲會議召開時，特別將政治傳統上被排除於民主參與程序的社會群體涵括在內，其中包括武裝游擊隊、原住民族與宗教團體等，都於制憲會議上有代表參與。由於制憲會議的多元組成而增加社會各群體政治參與的可能性（例如Yepes教授在註5臚列了相關代表之組成，頁148），而1991年憲法因而被譽為現代具有高度前瞻性之憲法規範。1991年憲法(La Constitución Política de Colombia, CP)除了涵括古典公民與政治權利，同時也強化憲法對於社會權與集體權的比重，除了賦予這些權利具有直接適用的憲法效力之外，同時也將當代國際人權公約所保障的權利類型與意旨涵括其中，將國際人權公約直接規定具有內國效力，並排除戒嚴時期國家對於人民基本權利之限制，以及將國際勞工組織相關國際公約直接納入內國法架構之中，均使得哥倫比亞憲法及法律規範制度層面上，已經提供憲法法院一個運作的良好基礎。在制度設計上，1991年憲法特別成立「憲法基本權利抗告訴訟制度」(acción de tutela)，容許人民得以憲法權利受侵害為由，直接起訴請求法院介入予以保障，法院應於一定時間內儘速裁判（依規定法官應於10日內作出裁判）。此外，於程序設計上，由於憲法法院得直接宣告普通法院裁判是否違憲，因而強化憲法法院直接介入個案的權力與正當性，此為一般集中制違憲審查制國家中，而近乎分散制違憲審查制度國家之最高法院。

（二）政治結構性因素

        除了制度性因素的觀察之外，Yepes教授從政治代表性的危機以及社會運動及反對勢力的薄弱兩個政治結構性因素，推論哥倫比亞憲法法院積極扮演「社會工程師」的角色。一方面由於哥倫比亞政治動盪，法院就成為社會與政治爭議解決的途徑，也因此透過法院的介入，實際上也形成從事政治參與的活動。因此，憲法法院剛好填補了社會仲裁者的位置。另一方面，由於哥倫比亞社會運動長期以來並未發展足夠的力量，同時參與社會運動，實際上必須面對衝突暴力等危險與社會經濟成本，甚至賠上性命。因此，要「大法官給個說法」，相對而言是成本較低，而且也容易許多。加上憲法法院大法官又傾向進步開放，自然而然社會運動團體便善用法律策略將案子送進憲法法院。

        從上述兩個層面分析，似乎很清楚看出哥倫比亞憲法法院如此前進開放的因素，然而，即便客觀環境如此，問題是：什麼樣的誘因或因素，導致憲法法院願意承接這樣的改革動力的角色？憲法法院積極介入社會政策，其實並不等於憲法法院就會朝向進步而非保守，因此關鍵在於，哥倫比亞憲法法院為什麼走向進步而非保守？Yepes教授認為，答案在於哥倫比亞在憲政轉型中，憲法法院在其他國家權力機關彼此傾軋中，成為憲法唯一的守護者，並且也建立其憲法守護者的正當性。當然，這樣的權力是兩面刃，好可能更好，壞，就可能更壞，也容易引起各種勢力的反彈。

四、哥倫比亞憲法法院實踐社會權保障之案例分析

        既然哥倫比亞憲法法院在主客觀因素的相互作用之下，成就了進步開放而積極介入社會公平正義的角色，從其所作裁判，亦可窺一二。

Yepes教授大致區分三種案件類型來介紹憲法法院的裁判實務。如前所述，哥倫比亞憲法法院的違憲審判權包含抽象違憲審查(actio popularis)（須於案件繫屬受理後五個月內作出裁判）與具體個案裁判（當然僅具個案效力），兩種管轄權與裁判方式，均成為憲法法院實踐社會權的工具。

（一）社會權的個人保障

        哥倫比亞1991年憲法並未就所有社會權都明確賦予其直接積極的憲法效力，而人民主張憲法權利侵害抗告訴訟時，早期也僅適用公民與政治權利。不過，。憲法法院透過解釋將其適用於社會權，對於需要特別保障的對象如兒童，或者社會權保障的範圍不及於國家經濟扶助等等，於此情形下，憲法法院均承認其具有基本權利之保障地位，而將此種社會權直接適用作為裁判依據；另外，針對個案裁判時，憲法法院建立所謂「重要關聯性」而實踐其對於社會權之保障。例如於勞動權之保障，包括組織暨加入工作與罷工之權利，一般認為是一種消極防禦權，國家並無積極協助或補助勞工行使勞動權之義務，而憲法法院則透過解釋，將勞動權界定為社會權之重要核心權利，也就是透過勞動權，勞工才有能力主張狹義的社會權（例如健康、教育、居住等權利）。不過，對於勞工領袖而言，透過法律途徑於憲法法院尋求權利救濟，實際上憲法法院並無法真正改變社會結構性問題，進而給予勞工完整的權利保障。這裡也反映出社會運動領袖對於法律途徑的存疑，以及在特定領域的社會權保障，法院終究有其窮。

        此外，對於某些社會權保障，憲法法院在狹義社會權之外，也透過連結憲法重要基本權利之方式，將其他社會權涵括於憲法直接保障範圍之中，例如連結生命權、身體健康或人性尊嚴等，將社會權之保障範圍擴大，並容許人民於個案尋求救濟。由於憲法法院畢竟仍以抽象審查為主要裁判對象，對於人民提起憲法基本權利抗告訴訟的成功率一直很低，轉折點是1998年憲法法院以健康醫療涉及人民之生命權、身體健康與人性尊嚴為由，要求國家提工人民相關健康醫療給付，因此，相關案件量遽增，因此也大幅增加國家醫療給付之預算，的確也具有相當大的爭議性。

（二）受邊緣化之少數族群保障

        對於社會底層或長期受到歧視或漠視的社會邊緣族群，通常具有相當大的社會勢力的反彈，導致國家其他政治部門一般不會特別關注其權利保障的議題。因此，憲法法院成為國家政治部門首先也是唯一提供這些族群的權利保障，而將其納入憲法社會權之保障範圍，例如牢房過度擁擠的受刑人，憲法法院即以連結生存權、身體健康與人性尊嚴為由，要求國家增加牢房空間、加蓋牢房，這也意味著必須增加人力等支出。又如因為國內武裝內戰而導致政治難民流離失所，憲法法院亦要求國家必須提供難民符合人性尊嚴的生存條件與住屋環境。

（三）經濟立法進行一般性與抽象性審查

        而對於經濟立法進行抽象性違憲審查，進而宣告違憲，則視哥倫比亞在國際間受到注目的作法，例如對於民生基本需求之物品課徵營業稅、於通貨膨脹時期要求政府部分提升公務員薪資、基於平等原則將退休金給付延伸至特定人以及禁止增加額外限制以保障勞工退休金給付不受影響等。其中最重要的案例，則是1998年至1999年金融危機導致房屋貸款無法繳納，大批人民面臨失去房屋困境，而大部分都是透過UPAC貸款，因而這群不曾走上街頭示威抗議的中產階級開始集結抗議，並在政治部門訴求沒有回應後，轉而向憲法法院提起訴訟，主張相關貸款規定違憲。憲法法院陸續作出裁判，並要求貸款部門重新計算匯率，並且具體要求新法必須於七個月內制定通過。憲法法院裁判固然引起貸款人民的稱許，卻也引起商業團體的不滿，批評法院介入自由市場經濟。國會隨即從善如流，如期制定新法，由此案例也可以看出，若沒有憲法法院介入裁判，這個議題並無法迅速而平和地獲得解決。從這個例子也可以發現，個案爭議的解決，可以帶領整個制度的修正。不過，憲法法院固然維護了中產階級既有利益，卻無法確知憲法法院對於其他欠缺住屋的中下階級人民的態度；而憲法法院的介入，實際上也影響了人民透過組織力量進行社會運動的能力。

五、哥倫比亞憲法法院積極實踐社會權保障之正反論辯

        對於哥倫比亞憲法法院積極實踐社會權保障，並介入政治經濟決策，不僅影響經濟學者對於政策之研擬，而政治部門也以憲法法院裁判作為政策研擬的原則依據，引起許多爭議與正反意見的討論。

（一）反對論點

        反對法院介入與經濟政策與資源分配的社會權議題，大致以經濟政策具有高度專業性，一般法官/大法官通常並不具備相關專業知識，在欠缺專業知識之情形下，並不適宜處理社會權議題與經濟政策。其次，由於社會權議題的特性，法官的介入容易導致司法民粹，使得法官一昧保障社會權以討好人民，而完全不顧國家現實經濟發展的困境。再者，法官並非人民透過選舉產生，卻能代替民主程序下民意機關或行政部門所為之決策，與民主原則並不相符。同時，大法官對於社會權的理解與詮釋，實際上也是基於其個人認知，而有可能帶有社會偏見，一方面由大法官片面決定社會權之保障範圍，限制人民透過民主程序共同參與討論，而直接訴諸法律途徑而使得大法官因為參與政治決策的司法化而政治化，影響大法官公平、公正的角色；另一方面，所有資源分配都有可能形成不合理的差別待遇，大法官以保障社會權的角度介入政治決策，實際上並無法照顧所有人民不同需求，而導致最後的結果只是鞏固既得利益者的權利保障。經濟決策的過度司法化，將可能對於民主社會中權力互動產生負面影響，使得人民對於法院有過度期待，同時降低人民其他民主參與的途徑與動員。

（二）支持論點

        對於上開反對憲法法院介入社會權保障而影響國家經濟決策的論點，Yepes叫分別提出反駁。首先，對於大法官欠缺經濟背景與專業知識，可以透過專業訓練或專家諮詢，假如一定要求需具備專業經濟知識才能作決策，那民意代表也不是人人都是經濟學家，難道也不能做決策？至於欠缺對於國家社會經濟現狀的敏感度，Yepes教授也認為，一個好的、稱職的大法官自然就會通盤考之後才會作成裁判。然而，正因為憲法法院的職責，大法官更應該堅持對於社會權保障的理念，某些時候要能不計經濟或政治後果，否則人民權利就沒有任何國家機關能夠給予保障了。若大法官只考慮政治後果，實際上便已喪失其獨立審判的地位，而成為政治部門之一環，而法律作為社會調和的規範工具的功能也會因此喪失。

        至於認為大法官介入經濟決策是反民主，Yepes教授也從違憲審查理論反多數決困境的觀點，認為民主原則之解釋並不僅止於代議政治或多數決，大法官保障社會權而介入經濟決策，實際上正是維護民主價值（分別以Bickel主張司法機關是最不危險的權力機關以及Ely的代議政治強化理論加以說明，註41，頁150）。從民主的角度進一步討論，反對者認為大法官保障社會權而介入經濟政策，可能導致國家整體經濟發展失衡，同時壓縮其他社會議題而因此反而侵害人民基本權利。不過，Yepes教授認為，憲法所有基本權利，本來就無法要求國家都必須一視同仁負有積極保障的責任，所有權利保障本來就有輕重緩急，不能以法院無法全面性保障而認為法院不應該保障社會權。一昧強調民主思辯而忽略人民在欠缺基本生活需求前，民主參與根本只是空談。而憲法法院保障社會權的立場，正是確保憲法關於社會權的規範，不會淪為虛幻的文字。

因此，不應以憲法法院實踐社會權保障有所阻礙而認為不應介入，反而應該關注憲法法院如何扮演好保障社會權的角色與功能。一方面大法官必須體認裁判的困難，必須兼顧憲法的進步理念與現實資源的有限性。再者，大法官也只是扮演法律合憲性規範控制的角色，大法官固然應該以開放的態度詮釋憲法的多元價值，但仍然應該預留政治部門自由形成的空間。

最後，關於大法官介入社會權保障與政治決策的負面衝擊，Yepes教授認為，律師和法官必須體認這一點，扮演好各自角色（律師的工作在於輔助社會運動、法官應有彈性決策作成判斷的能力並關注社會運動的議題）。其次，也必須體認到，法律不是促成社會變遷的唯一手段。不過，透過哥倫比亞憲法法院的經驗，Yepes教授同時認為，法律確實在該國社會變遷中，扮演極為重要的角色，這也取決於哥倫比亞得獨特的政治、社會與文化因素。

六、從哥倫比亞經驗看憲法法院與社會變遷之制度性因素

        即便憲法法院應該保障人民社會權，也能夠實踐社會權保障，但這種實踐過程能否真的改變社會？促使整體社會變遷？如同哥倫比亞憲法法院如此積極作出關於社會權保障之進步性裁判，然而真的因此帶領哥倫比亞社會朝向一個更美好的未來？促進社會變遷？Yepes教授認為可以從法院裁判的類型、整體社會現狀、權利保障對象與法院於裁判中所使用的法律論述與策略加以觀察。

（一）裁判類型

        關於哥倫比亞憲法法院的司法積極主義與進步性裁判，Yepes教授從裁判本身所為依據的理念（意識型態）以及裁判實際具體作為（救濟途徑）區分為四種類型：包括理念上的創新、守成以及具體作為上的積極、消極。

附表：憲法法院積極進步的裁判類型

資料來源：Yepes, Enforcement of Social Rights, 144.

（二）政治代價

        憲法法院積極介入政治部門決策以保障社會權，確實可能引起政治部門的反撲，例如修改憲法限縮憲法法院之權限，透過選任與提名制度影響法院的組成等等。然而，從哥倫比亞憲法法院的經驗觀察，當憲法法院進步的司法積極主義成為法院存在的正當性的唯一基礎時，人民以及憲法法院大法官便以憲法法院的職責，係為保障並貫徹憲法的進步性，也成為憲法法院存在的唯一價值與必須堅守的原則。

（三）權利類型的差異

        憲法法院積極作為也會因為權利類型與保障對象之不同而影響其對於社會變遷的功能與角色。例如個人權利保障案件，利益通常一致，法院裁判對於社會變遷就不具重要性；而對於群體權利之保障，例如原住民族自治權利之保障，憲法法院之裁判對於原住民族內部則形成一致利益，對於社會變遷則有一定之影響力。至於具有一定共同利益與價值而組織形成社會運動者，例如工會運動，可能因為憲法法院裁判不見得對於工會內部所有人的利益或權利保障都獲得一致性的承認，即便憲法法院裁判仍有助於社會運動本身。

（四）法院使用的法律策略

        除了從憲法法院的角度觀察對於社會權裁判的作成結果外，憲法法院的裁判也同時影響外部社會運動者所採取的法律策略。法院裁判本身除了凸顯人民與社會運動者對基本權利的主張之外，同時也在法院裁判中可以看到這整個運動抗爭的過程與成果。亦即，對於人民或社會運動者而言，憲法法院裁判不僅是作為社會解放或爭取權利運動的依據，同時也啟發人民或社會運動者如何繼續透過法院裁判建立更完整的法律策略以改變社會。法院所採取的解釋方法，其實也反映了法院如何採取妥善的政治策略，以面對每一個案件當時的政治環境。

        綜上所述，要如何能讓法院進步性裁判能發揮作用，取決於具有實際解決問題或提供救濟管道的裁判、並且在天時、地利、人和的情形下，包括社會運動的條件、權利本質以及能否妥善地使用法律作為一種政治策略以影響政治決策，並成為人民對於憲法法院的認同。

七、從Yepes教授法律社會學觀點與憲法「場域理論」看大法官解釋

        Yepes教授最後總結本文的討論，憲法法院應該也能夠保障社會權。然而，憲法法院對於社會權保障之進步性裁判，卻不見得能夠促進社會變遷，而憲法實踐社會變遷之功能，亦無法單由憲法法院大法官便可獨力實踐，而仍有待所有社會成員共同努力。

法國社會學家Pierre Bourdieu根據資本論與社會系統論所提出的場域理論，同時兼及制度論與行為論，本文認為值得以之呼應Yepes教授之論點。

以憲法解釋為例，一方面憲法解釋機關本身就形成一個場域，另一方面並透過這個場域，試圖與另一個或無數個其他場域彼此進一步建構一個嶄新的場域。而憲法解釋機關內大法官作為一個行動者，其從事憲法解釋就是一個集體意識的場域，在與其他國家政治部門所形成的場域以及其中行動者，對於法律變動所形成的場域中的角色，彼此間均具有一定關聯性。換言之，這裡出現兩個場域，但不僅止於相互重疊的簡單結構關係，而是Bourdieu所稱的「相互建構性」。也就是說，這兩個場域的界限是模糊的，甚至當這兩個場域彼此建構時，兩者從場域變成行動者，而處於一個共同場域之中。而於憲法解釋這個「權力場域」中，不同場域間的不同行動者，皆在透過憲法解釋爭奪其社會正當性時，彼此所佔據的對抗性位置所形成的客觀結構關係，包括大法官個人累積的社會文化資本、政治制度有形的體制結構、社會輿論形成有形結構因素、大法官面對其他政治部門之行動者的策略、程序與操作模式，進而於解釋憲法的過程中，爭取文化資本（訴求憲法解釋的正當性與權力）的可能性（慣習（habitus），反映在大法官集體與個人面對憲法解釋案件的策略運用與扮演角色等，以及最後實踐作為「憲法守護者」的目的（修法作為行動者的「行為」）。

從這個觀點出發，或許也可以呼應Yepes教授的提問：臺灣大法官應該/可以/能夠作成解釋保障社會權嗎？如果應該/能夠的話，大法官目前做到什麼程度？能夠繼續貫徹憲法保障社會權的程度到哪裡？臺灣具備何種政治、經濟、社會、文化等主客觀環境，能夠誘使或提供大法官介入國家社會政策的深度與廣度到哪裡？晚近釋字第717號、第709號、第701號解釋，可以有什麼不同的切入觀察的角度？

以下提供兩個國家的比較因素供進一步討論。

資料來源：作者自製。

附件：哥倫比亞憲法法院成立最初10年判決分佈一覽表(1992-2002)

資料來源：Manuel José Cepeda-Espinosa, Judicial Activism in a Violent Context: The Origin, Role, and Impact of the Colombian Constitutional Court, 3 Wash. U. Glob. Stud. L. Rev. 529, 560 (2004).